Le sort des créanciers postérieurs dans une procédure collective

Lorsque l’on parle crédit, financement d’une entreprise par un tiers, on se doit de penser immédiatement à l’éventuelle défaillance de son débiteur. Et lorsque le débiteur en question est une entreprise il convient pour le créancier d’avoir en tête quelques chiffres…
S’agissant de l’année 2005 le nombre de liquidations judiciaires immédiates prononcées par les tribunaux de commerce français se chiffrait à 27 248 contre 14 222 redressements judiciaires, sachant que seulement 102 plans de cession et 355 plans de continuation ont été adoptés .
Pour être encore plus clair il est possible de dire que plus de 90% des procédures collectives ouvertes à l’encontre d’un débiteur se soldent par une liquidation judiciaire. C’est dire l’importance donnée à l’efficacité d’une garantie prise par le créancier .

Pourtant, en matière de procédures collectives, un des principes majeurs reste celui de l’égalité des créanciers car, selon l’article 2085 du code civil, le prix des biens communs du débiteur se distribue entre les créanciers par contribution « à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Le débiteur n’ayant par hypothèse plus de quoi payer ses créanciers il convient de faire subir à tous les créanciers le poids des pertes.
La Cour de Cassation a très tôt reconnu que cette disposition était une disposition d’ordre publique. Elle n’est cependant pas consacrée formellement par la législation sur les procédures collectives et, les magistrats eux-mêmes, reconnaissent qu’une application trop stricte nuirait à l’équité nécessaire en la matière. Ainsi le principe sera parfois invoqué au soutien de certaines dispositions du droit des procédures collectives (déclaration de créances, suspension des poursuites individuelles, interdiction de paiement des créances antérieures…) et parfois écarté aux vues des finalités de la procédure (privilèges des créanciers postérieurs, clause de réserve de propriété…).
La validité des causes de préférences et des garanties est donc parfaitement admise. Mais reste à savoir ce que l’on entend par privilège, garantie ou encore sûreté.

Le vocable de garantie est utilisé pour englober tous les procédés permettant au créancier de garantir l’exécution d’une obligation (y compris la compensation par exemple) et, parmi ces garanties, il y a les sûretés dont un auteur a proposé une définition généralement retenue « une sûreté est l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base, d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans pour autant être source de profit, et dont la mise en œuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirectement » . Il faut donc en retenir le caractère accessoire, intentionnel, et la conséquence qui est d’éteindre la créance.
Quant au privilège il s’agit d’une sûreté légale .

[...] En effet selon le nouvel article 2287 du code civil les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l’application des règles prévues en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire . Or pour que les innovations de la réforme concernant l’amélioration des titulaires de sûretés réelles puissent avoir un sens, il aurait fallu qu’elles soient réellement efficaces en cas de procédure collective. La valeur d’une sûreté ne peut s’apprécier qu’au regard de son efficacité en cas de défaillance du débiteur. Si l’on peut regretter cette modification il ne faut cependant pas penser que la réforme sera sans conséquence aucune. [...]

[...] Il pourra cependant s’agir des mêmes personnes. Cette nullité présente un danger très important pour les créanciers car, comme l’a rappelé un auteur, son caractère rétroactif, contrairement à la déchéance en cas de cautionnement, entraînera la restitution de toute somme reçue en vertu de la garantie par le créancier[132]. Les incertitudes de cette disposition ne peuvent cependant pas remettre en cause les avancées certaines réalisées par la loi de sauvegarde des entreprises s’agissant du sort des créanciers. Cette réforme, comme nous l’avons vu, a privilégié les sûretés réelles par rapport aux sûretés personnelles. [...]

[...] Entre les conservateurs du même meuble, la préférence est donnée au plus récent. Entre les vendeurs du même meuble, elle est donnée au plus ancien. Pour l’application des règles ci-dessus, le privilège de l’hôtelier est assimilé au privilège du bailleur d’immeuble ; le privilège de l’auxiliaire salarié d’un travailleur à domicile l’est au privilège du vendeur de meuble. ; . Un chapitre II intitulé : Du gage de meubles corporels Il comprend trois sections ; Un chapitre III intitulé : Du nantissement de meubles incorporels Il comprend les articles 2355 à 2366 ; Un chapitre IV intitulé : De la propriété retenue à titre de garantie Il comprend les articles 2367 à 2372. [...]

[...] Roux qui invoque deux arguments contre ce maintien. D’une part, l’ouverture de la procédure de sauvegarde sera, le plus souvent dans ce cas, le fruit d’une erreur d’appréciation et non le début d’une véritable évolution dans la situation du débiteur. Et d’autre part, accorder un tel bénéfice au dirigeant caution le conduirait à demander systématiquement l’ouverture d’une procédure de sauvegarde malgré une cessation des paiements avérée[32]. La caution bénéficiera cependant des dispositions de L 622-28 régissant le sort des cautions en cas de sauvegarde, à l’exception des dispositions sur l’arrêt du cours des intérêts, grâce à un renvoi opéré par l’article L631- 14. [...]

[...] Elle était cependant circonscrite au gage civil car pour le gage commercial, l’article L521-3 du code de commerce n’autorisait que la vente publique du bien. Et comme il s’agissait de gage sur biens corporels avec droit de rétention la question s’est posée de savoir si attribution judiciaire et droit de rétention étaient irrémédiablement liés. Notons en premier lieu que la jurisprudence a étendu la possibilité de demander l’attribution judiciaire au créancier titulaire d’un gage commercial malgré le silence des textes et conformément à la position de certains auteurs de l’époque comme Aubry et Rau [139]. [...]