La situation des créanciers postérieurs méritants dans le régime de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

Par essence même, l’entreprise qui fait l’objet d’une procédure collective a besoin, dans l’optique d’un sauvetage de son activité, ou même simplement afin de pouvoir poursuivre cette dernière, d’un minimum d’argent frais, et de la confiance de quelques partenaires économiques indispensables.
Or, toujours dans une logique implacable, si l’entreprise fait l’objet de la procédure collective c’est qu’elle connaît des difficultés, dont la nature et l’ampleur sont susceptibles de varier en fonction de la procédure envisagée , mais qui demeurent des difficultés quand même. Dès lors on peut comprendre que les personnes susceptibles d’accorder du crédit au débiteur ne soient pas légion.
C’est pourquoi le droit français a, de tous temps, fait bénéficier les créanciers qui soit acceptaient que la relation contractuelle soit continuée après l’ouverture de la procédure, soit qui s’engageaient dans un lien contractuel avec le débiteur postérieurement à cette ouverture, d’une situation privilégiée. Le mécanisme est celui que le langage courant nomme communément « l’âne et la carotte » : le créancier est incité à contracter avec le débiteur par le traitement préférentiel dont sa créance fera ensuite l’objet, dérogeant ainsi aux règles traditionnelles de classement des créanciers entre eux.
Avant la loi de 1985, cette priorité résultait d’une construction prétorienne reposant sur la notion de « masse » : il s’agissait d’un groupement auquel la jurisprudence reconnaissait le bénéfice de la personnalité morale et dont faisaient partie tous les créanciers antérieurs à l’ouverture de la procédure, chirographaires ou titulaires de privilèges et sûretés, et qui étaient ainsi soumis à la discipline collective. La pratique parlait de créanciers « dans la masse » qui se voyaient appliquer le principe d’une égalité de traitement. Les créanciers postérieurs, qualifiés de créanciers « de la masse » échappaient pour leur part à cette discipline et à ce titre pouvaient agir individuellement afin de se faire payer par priorité par rapport aux créanciers dans la masse.
Si cette solution n’a pas été reprise par la loi du 25 janvier 1985, celle-ci en avait néanmoins retenu l’une des conséquences pratiques essentielles dans son article 40, faisant perdre une grande partie de son intérêt à la controverse doctrinale relative à la disparition ou non de la masse en droit positif . Les créanciers postérieurs bénéficiaient en effet du droit d’être payés à l’échéance stipulée dans leur contrat, et à défaut leur était reconnue une priorité générale d’une grande portée, bien qu’atténuée en cas de liquidation judiciaire. Ainsi le législateur avait fait le pari risqué de séduire les nouveaux créanciers en sacrifiant les anciens, pari perdu qui a suscité la réticence compréhensible des fournisseurs de crédit, portant ainsi préjudice aux entreprises qui en avaient le plus besoin.
D’où l’intervention de la loi du 10 juin 1994 qui a tenté de rétablir la situation des créanciers antérieurs en restaurant, en liquidation judiciaire, les droits d’une partie de ceux qui étaient titulaires de sûretés.
Néanmoins des imperfections demeuraient dans le système, la plus criante tenant au volume très important des créances postérieures, dû au fait que la date de naissance de la créance se révélait être le seul critère d’attribution du traitement de faveur. Cela a donné lieu à une jurisprudence très abondante et quelque peu confuse, relative à la question de la date de naissance des créances, et à des dérives dénoncées par une partie de la doctrine tenant au fait que des créances qui étaient totalement étrangères à l’objectif premier de l’octroi de la priorité (faciliter le crédit nécessaire au redressement de l’entreprise) s’en voyaient reconnaître le bénéfice .
C’est à ces dysfonctionnements que la loi du 26 juillet 2005 a tenté de mettre un terme. Si le nouveau régime s’est clairement affiché en faveur d’une priorité totale accordée au redressement et au « sauvetage » des entreprises en difficultés, par opposition aux procédures anglo-saxonnes d’insolvabilité qui font la part belle aux créanciers, celui-ci n’en a pas moins accordé aux partenaires économiques incontournables de l’entreprise un traitement de faveur qui, s’il est de nature à les inciter à contracter avec le débiteur, a vocation à préserver un équilibre entre les différents créanciers puisqu’il ne bénéficiera qu’aux « méritants » .
Ainsi il apparaît que la loi de Sauvegarde des entreprises, si elle a remanié le domaine des créances postérieures dans le sens d’une restriction de son champ d’application (chapitre n°1), a moins innové en matière de régime du traitement de ces créances (chapitre n°2).

[...] Com juin 1992, Bull. civ. IV, 231. - Com octobre 1998, B.240; JCP E 1998 p.2069 - Cass. Com., 1er février 2000, RJDA 2000/5, 577. - Cass. Com février 2000 432 : RJDA 6/00 685. - Cass. Soc octobre 2000, Rev. Proc. coll p.104. [...]

[...] Ainsi donc un créancier postérieur peut-il être payé alors même que ne le serait pas encore un créancier de rang préférable. L’arrêt qui nous est soumis[42] en est une illustration parmi d’autres : la chambre commerciale de la Cour de cassation censurant au visa de l’article L. 621-32 du Code de commerce un arrêt d’appel qui avait ordonné mainlevée d’une saisie conservatoire à concurrence du montant des créances super-privilégiées, au motif que la créance litigieuse devait être payée à l’échéance, peu important l’existence d’autres créances bénéficiant d’un rang préférentiel dans l’ordre de classement établi par l’article L. [...]

[...] - Au troisième rang on retrouve tout d’abord les créances résultant de prêts consentis après le jugement d’ouverture. La loi de 2005 a ici apporté une retouche à l’ancien dispositif : auparavant seuls les prêts consentis par des établissements de crédits étaient concernés. Le texte, n’aura cependant pas vocation à jouer pour des ouvertures de crédit continuées après le jugement d’ouverture[85], ni pour les contrats de location financière[86]. A ce même rang figurent également les créances résultant de la poursuite de contrats en cours, et dont le cocontractant a accepté de recevoir un paiement différé. [...]

[...] La régularité de l’exécution d’un contrat en cours, doit s’inscrire dans le cadre d’une poursuite d’activité autorisée. L’organe compétent doit avoir opté pour la continuation du contrat. En phase de période d’observation de la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire, il convient de distinguer selon que l’administrateur a été ou non nommé. S’il a été nommé, il aura seul le pouvoir d’opter pour la continuation du contrat. Son intervention est une condition de régularité de la naissance de la créance. [...]

[...] Sont visées, toutes les hypothèses de résiliation d’un contrat postérieur au jugement d’ouverture et ouvrant droit à des indemnités ou des pénalités au profit du cocontractant. Lorsque cette résiliation intervient non pas pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation (exemple : licenciement), mais simplement à l’occasion de cette procédure (exemple : pour cause de mauvaise exécution du contrat ou retard constatés après le jugement d’ouverture), la créance d’indemnité qui peut naître de cette décision doit être traitée comme une créance antérieure soumise à la discipline collective propre à cette catégorie de créances. [...]