La régulation de la vie économique: entre éthique et droit

1. L’éthique pense l’action dans le but de lui donner des règles. Elle est un impératif de réflexion face à l’urgence de l’action. Ethique et action s’auto-entretiennent dans un rapport dialogique. Chacun des termes exprime une nécessité pour l’autre. Pour autant, le temps de l’action ne se calque pas forcément sur le temps de la réflexion. La question est d’autant plus prégnante lorsque l’on confronte l’éthique et l’économie : le temps de l’agir économique correspond-il au temps de la réflexion éthique ? L’agir économique est dans une relation diachronique avec la réflexion éthique. L’agir économique peut-il pour autant faire l’impasse sur la réflexion éthique ? En d’autres termes, le droit peut-il être un médiateur entre ces deux temporalités ? Alexandre KOJEVE présente le droit comme un tiers impartial et désintéressé. Le droit suppose l’intervention d’un tiers. Cette condition a une dimension capitale car elle permet de reconnaître la spécificité de la situation juridique en tant que telle. Le droit, au sens d’un temps au sein duquel se posent formellement les tensions, représente alors le juste moment entre action et réflexion. Le pluralisme, marque d’une époque, imprime un éclatement des sources de régulation : de la régulation juridique détenue par un monopole d’Etat, à une régulation éthique avec comme dépositaires les acteurs économiques, l’air du temps est plus que jamais celui d’une reconnaissance galopante de la diversité des sources de légitimité.

2. La liberté par l’autorégulation. L’autorégulation par les acteurs économiques se manifeste par l’édiction de codes et de chartes éthique, de bonne conduite, de déontologie. Ils sont considérés comme des sources privées du droit. Le contenu de ces codes est relatif aux entreprises qui en ont adopté. Au-delà de cette variété, on constate, le plus souvent, que ces codes ne font que récupérer le droit existant. L’autonomie conceptuelle n’est donc que de faible portée. Il s’agit tout au plus d’une formalisation écrite des principes éthiques qui sont à l’œuvre dans le droit. Le phénomène d’autorégulation est ainsi largement atténué par le contenu et la portée de ces codifications privées. En effet, celles-ci ne sont pas susceptibles de juridicité : il s’agit d’un « droit flou », un « droit à l’état gazeux », un « droit mou ». Le système juridique pourrait être progressivement amené à intégrer les engagements pris dans ces codes. L’incorporation pourrait se justifier par la qualification d’engagement unilatéral ou par le biais des usages professionnels.

4. L’intégration éthique et juridique des conséquences de l’activité économique. La doctrine évoque ce phénomène d’autorégulation dans les termes d’une alternative entre angélisme et cynisme. En réalité, il résulte plus d’une contre-réaction que d’une capacité d’initiative déconnectée des intérêts propres des acteurs économiques. Contre-réaction par rapport au déficit de confiance qu’ont pu faire naître les différents scandales qui émaillent la vie économique. De cette crise de confiance, qui parfois se mue en crise de légitimité, émerge une focalisation doctrinale autour de l’ « éthique des affaires ». L’intégration éthique n’est pas un phénomène nouveau. Ethique et économie ont, de tout temps, été liées : « historiquement, économie et éthique ont toujours été unies par les liens très étroits, la seconde exerçant à l’égard de la première une fonction à la fois légitimante et organisatrice ». Seules les formes et le degré de réception par le droit varie. La doctrine se partage sur la question de savoir si la jurisprudence doit appliquer les règles de droit en incorporant les impératifs éthiques. Pour certains, l’éthique n’est qu’un « auxiliaire » du droit et elle doit se cantonner aux périodes de l’élaboration de la règle de droit (par le législateur) et de l’évaluation de l’application. Pour d’autres, le pluralisme juridique justifie l’intégration par le système juridique des impératifs éthiques. L’éthique acquiert alors une valeur juridique à part entière. Dans cette conception, l’éthique devient une source matérielle du droit. Cette réception de l’éthique par le droit est poussée jusqu’au maximum de ses effets, par une certaine doctrine, avec la possibilité pour une règle morale de fonder à elle seule une décision, et contra legem lorsque les circonstances l’exigent.

5. Domaine d’étude : le droit économique. La définition de la notion de droit économique pose difficulté au sein de la doctrine. Selon certains, « le droit économique vit sans définition » et l’on en vient même à se demander s’il a une réelle existence, une contenance particulière. Dès lors, il faut procéder par retranchement: le droit économique est à distinguer du droit des affaires dans son aspect technique. Ainsi, le critère de distinction semble résider dans le fait que « le Droit des Affaires procède d’une prise de conscience par les dirigeants d’entreprises de l’importance et de la nature du rôle du Droit dans les affaires. Faire du droit des affaires c’est essentiellement faire du droit (sans en distinguer les disciplines) une technique de gestion de l’entreprise au même titre que la comptabilité, la gestion financière, le marketing, etc., en lui permettant notamment de s’intégrer à ces dernières en s’y adaptant. Il en résulte que le droit des affaires représente l’aspect pratique du droit économique. Débarrassé au maximum de tout dogmatisme, il s’efforce d’être une règle d’action alors que le droit économique aborde les mêmes problèmes sous un angle plus spéculatif ». L’aspect « spéculatif » du droit économique permet d’intégrer la réflexion éthique.

7. Polyphonie des mots et unité de sens : la morale et l’éthique. L’étymologie nous indique qu’il n’y a pas de différence sémantique entre la morale et l’éthique. Ethique est un mot d’origine grecque, ethos qui signifie « mœurs, habitudes, comportement ». Morale est d’origine latine, et vient de l’expression more qui signifie « mœurs ». La dissociation sémantique entre ces deux expressions ne se constate qu’à l’examen de l’histoire des idées. On observe une variation et une évolution dans l’emploi de ces expressions qui ne semble pas caractéristique d’une véritable mutation de leur signification conjointe. Ainsi, le philosophe Paul RICOEUR appuie sa pensée sur la distinction, mais non la dissociation, entre éthique et morale pour poser une relation triangulaire entre un acte d’arrachement (liberté de Je), un acte de déliement (reconnaissance de la liberté de Tu) et la médiation de la règle (médiation de Il). Cependant, il concède que cette distinction n’est qu’un postulat théorique : « Qu’en est-il maintenant de la distinction proposée entre éthique et morale ? Rien dans l’étymologie ou dans l’histoire de l’emploi des termes ne l’impose. L’un vient du grec, l’autre du latin ; et les deux renvoient à l’idée intuitive de mœurs, avec la double connotation que nous allons tenter de décomposer, de ce qui est estimé bon et de ce qui s’impose comme obligatoire. C’est donc par convention que je réserverai le terme d’éthique pour la visée d’une vie accomplie et celui de morale pour l’articulation de cette visée dans des normes caractérisées à la fois par la prétention à l’universalité et par un effet de contrainte ». La distinction entre ces deux termes est donc le fruit d’une convention.

9. Irréductibilité traditionnelle de l’éthique et du droit. Le doyen CORNU définit la morale comme étant celle « qui relève non du droit positif, mais de la règle morale ». Cette approche qui aborde la morale par un versant négatif met en relief l’opposition traditionnelle entre la morale et le droit. En effet, « le droit a pour but le maintien de l’ordre social ; la morale, le perfectionnement intérieur de l’homme. Le droit a une liste de devoirs envers le prochain bien plus courte que la morale : seulement des devoirs de justice, et encore strictement mesurés. Tandis que la morale impose toute la justice, et de surcroît la charité ». Plus encore, alors que la sanction de la violation de la règle morale est intérieure, par l’intermédiaire de la voix de la conscience, la sanction de la violation d’une règle juridique est extérieure, assurée, en principe, par l’Etat. Nous serions en présence de deux systèmes autonomes puisant à des sources distinctes, répondant à des finalités différentes et garanties par des sanctions propres.

11. Interrelations entre l’éthique et le droit. En réalité, le mouvement classique qui opère une nette ligne de démarcation entre l’éthique et le droit provient d’une double aspiration : l’établissement d’un lien exclusif entre l’Etat et la production du droit (attitude moniste) et la construction d’une théorie du droit purifiée. Les sociétés primitives étaient, dans leur ensemble, exclusivement régulées par des règles morales dont on pouvait, le plus souvent, tirer une provenance divine. L’apparition de l’Etat, en tant qu’instance monopolisatrice de régulation, a permis la codification, notamment dans les pays de tradition romano-germanique, des règles coordonnant les actions au sein d’une société donnée. La codification dans le cadre d’un Etat constitue ainsi la traduction formelle de valeurs. La règle de droit ne peut être déliée des valeurs qui la fondent. Si le discours juridique peut donner parfois le sentiment de ne s’appuyer que sur l’aspect technique des règles de droit, il n’en reste pas moins que le droit est multidimensionnel.

14. Pluralisme des valeurs, pluralité des sources. C’est donc le pluralisme des valeurs qui enjoint au droit d’établir quelles sont les valeurs communes que chacun doit respecter lorsqu’il est confronté à la matrice conflictuelle pouvoir/intérêt. La rigidité de la régulation juridique a conduit le système économique à s’emparer de l’éthique. On assiste à un gonflement du pluralisme des normes. Au monopole de la régulation éthique par l’Etat se substitue un oligopole de la régulation éthique par les acteurs économiques. Ce mouvement d’autorégulation de la vie économique par les acteurs économiques est double : le système économique développe une éthique concurrente au système juridique mais il répond aussi aux insuffisances de la régulation par le marché qui tend à ne pas s’intéresser naturellement à certaines exigences sociales connexes. Il manifeste également une volonté de sortie d’une pénalisation de la vie économique perçue comme excessive. Il déploie des mécanismes préventifs et organise lui-même la sanction des comportements qui affectent la vie économique dans ses fondements. Regain de crédibilité et essor de légitimité sont les clefs de compréhension de l’autorégulation par l’éthique. La réaction face au poids de la pénalisation engendre un mouvement de fond qui progressivement devance les attentes collectives adressées aux acteurs économiques. L’intégration de la notion de responsabilité sociale des acteurs économiques est une illustration frappante de cette irruption de la question du sens au milieu d’un « climat répressif oppressant ».

15. Architecture juridique de la régulation éthique. En définitive, la réception juridique de la régulation dans le domaine de la vie économique s’articule autour de trois axes fondamentaux. Une éthique téléologique, c'est-à-dire qui s’appuie sur la qualité de l’action en vue d’une fin déterminée sur une base non morale de ses effets, dont la liberté est la matrice de fonctionnement des institutions et des règles juridiques. L’éthique de type téléologique peut prendre différentes formes mais la plus influente est l’utilitarisme inspiré par Jérémy BENTHAM et John Stuart MILL. La principale difficulté de l’utilitarisme réside dans l’égoïsme éthique qui prétend universaliser la base individualiste. Le passage de l’individualisme aux prétentions altruistes de l’utilitarisme en tant qu’universalisme présuppose que l’individu puisse apprécier ce qui est bien pour tous sans même faire référence à une théorie objective des valeurs. Cette conception éthique présuppose la détermination d’une échelle objective des valeurs or cette hiérarchie si elle peut correspondre à l’architecture du système juridique ne rend pas entièrement compte de l’influence de l’éthique.

18. Problématique générale. L’autorégulation par l’éthique des acteurs économiques privés est producteur d’un droit mou qui répond aux rigidités du système juridique axé sur une régulation à partir d’un droit dur. La communication entre les forces molles du droit et les forces dures du droit appelle la problématique suivante : l’éthique dans le domaine de la vie économique manifeste-t-elle un regain ou un recul de l’éthique en droit ? L’éthique élaborée par le système économique est l’expression d’une recherche de liberté tandis que l’éthique présente dans le système juridique est la manifestation de forces contraignantes pour le système économique. Aussi nous présenterons les deux facettes de ce phénomène à partir d’une éthique-liberté (1ère partie) et d’une éthique-responsabilité (2ème partie).

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[...] Il s’agit de la seule branche du droit qui s’attaque directement aux excessives puissances économiques le droit de la concurrence apparaît ainsi comme un élément important d’un système juridique démocratique, et conserve à ce titre de larges marges de progression Valeurs de la démocratie, Dalloz, coll. Méthodes du droit p à 106 L. BOY, Le droit de la concurrence : régulation et/ou contrôle des restrictions à la concurrence, JCP éd. G p M.-A. FRISON-ROCHE, Le modèle du marché, APD, tome 40, Sirey, Paris p ; Une partie de la littérature juridique fustige l’hégémonie de l’économie, souvent appelée économisme qui pourrait conduire à un état d’anomie : à défaut de toute expression possible de choix collectifs à priori (quelle égalité ? quelle liberté ? [...]

[...] Droit et Société, Paris p LARCHE Les politiques de la pénalisation de la vie économique, Les enjeux de la pénalisation de la vie économique, sous la direction de M.-A. Frison- Roche, Dalloz, coll. Thèmes et Commentaires, Paris p LAVIALLE Les normes déontologiques boursières, JCP éd. E LECUYER La clandestinité de l’infraction comme justification du retard de la prescription de l’action publique, Droit pénal, novembre 2005, p LE DAMANY JOLY-BAUMGARTNER Chartes d’éthique, codes de déontologie et responsabilité pénale des entreprises et de leurs dirigeants, Cahiers juridiques et fiscaux de l’exportation, dossier Ethique et commerce international p LEDIEU SAFFROY Des mérites comparés de la délation et du silence, JCP éd. [...]

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[...] Elle reste tout de même une source marginale du droit. L’incorporation de ces sources privées au sein du système juridique se réalise suivant le niveau d’élaboration qui peut être individuel, collectif ou sectoriel. Le droit du travail est une branche du droit naturellement confrontée à cette problématique de la réception de la production normative privée puisqu’une grande partie des engagements pris dans ces documents sont élaborés par les employeurs et s’adressent aux salariés. La reconnaissance d’un pouvoir normatif privé de l’employeur peut s’accompagner d’une immixtion judiciaire afin de réguler les relations issues de ces codes privés. [...]