La protection du logement familial du commerçant

Première partie: rapport de stage dans un office notarial.

Deuxième partie: note de synthèse sur la protection du logement familial du commerçant:

Selon la déclaration des droits de l’homme et du citoyen « toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien être et ceux ce sa famille, notamment pour l’alimentation, l’habillement, le logement… ». A travers cette déclaration, il apparaît que le logement est un bien essentiel voire même un droit. Ce bien constitue une valeur patrimoniale importante en ce sens que, dans la majorité des cas, il représente la valeur essentielle du patrimoine.
Mais, au-delà de cette considération juridique, il constitue également une valeur extrapatrimoniale cruciale. Il est le lieu de protection matérielle de ses occupants contre les agressions extérieures. Pour Michel Grimaldi, « moralement, affectivement, il est le centre de la sphère d’intimité, le sanctuaire de la vie privée du couple ».
A ce double titre, la protection de ce dernier a donc toujours été une évidence, tant pour la doctrine que pour le législateur. En outre, cette protection apparaît encore plus nécessaire dans le cas du logement du commerçant. En effet, dans ce cas, les risques de saisie du logement sont encore plus importants au vu de la confusion des patrimoines.

Ainsi, le logement mérite une protection particulière, tant contre le conjoint, que contre les créanciers. Il s’agit dans cette introduction de présenter de façon sommaire les différentes dispositions de notre droit tendant à protéger le logement de l’entrepreneur.

Le législateur a, depuis la loi du 12 juillet 1909, voulu donner une conséquence juridique à la notion de famille qui est devenue peu à peu source de protection. Ainsi, cette loi a permis la constitution du bien de famille insaisissable et inaliénable, dans la limite d’un montant d’une valeur symbolique de 7622,45 euros. Ceci exige en outre des publicités et l’homologation par le tribunal d’instance. Cette mesure semble être tombée peu à peu en désuétude.

Puis, nous l’étudierons en particulier, la loi du 13 juillet 1965 est venue protéger les conjoints l’un de l’autre avec l’article 215 du Code civil.

La loi dite Madelin du 11 juin 1994 a prévu de nouvelles dispositions. Ainsi, l’entrepreneur peut demander l’affectation prioritaire des biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise en garantie des concours financiers suscités pour les besoins de son activité professionnelle (Article L.313-21 du Code Monétaire et Financier). D’autre part, cette loi prévoit également que l’entrepreneur a la possibilité de demander au créancier poursuivant que l’exécution soit poursuivie en priorité sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise.

Puis la loi dite Dutreil du 1er août 2003 est venue renforcer la tendance actuelle, c’est-à-dire la volonté de favoriser la création d’entreprise.

Enfin, depuis la récente ordonnance du 1er février 2005, il est possible de déclarer simultanément l’insaisissabilité de sa résidence principale et son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS). On peut de ce fait créer et se protéger en même temps. Le futur entrepreneur devra s’adresser au Centre des Formalités des Entreprises (CFE). Ce dernier, après avoir vérifié que la déclaration a été effectuée par acte notarié, est compétent pour transmettre cette formalité déclarative au greffe du tribunal de commerce afin qu’elle soit mentionnée au RCS.

Suite à cette évolution, deux protections se dégagent et peuvent être utilisées aujourd’hui. Nous étudierons tout d’abord la protection traditionnelle du logement familial, inchangée depuis la loi du 13 juillet 1965 (Chapitre 1) puis les nouvelles dispositions propres au chef d’entreprise issues de la loi sur l’initiative économique (Chapitre 2).

[...] Certes il y a l'action paulienne mais encore faut-il l'exercer et la gagner. Là encore, la mauvaise foi du déclarant pourra être mise en cause. Enfin, on ne peut que regretter que cette nouvelle mesure ne bénéficie pas aux créateurs d’entreprises exploitées sous forme de sociétés à risques limités SARL, SAS) qui se portent personnellement caution pour elles. Par conséquent, la résidence familiale de ces associés majoritaires est aussi menacée de saisie par les créanciers de la société que celle de notre commerçant. [...]

[...] Un moyen de fraude La protection prévue par le statut fondamental est également limitée sur un fondement moins juridique. On a vu que si un des époux outrepasse ses pouvoirs, l’autre, dans un délai d’un an, peut demander la nullité de l’acte. Mais il est peu probable que cette dernière soit demandée. Il est en effet difficile d’imaginer des couples mariés engager ce type de procédure entre eux. En revanche, ils pourraient tous deux se prévaloir de la nullité s’ils voulaient faire échec à une vente qu’ils regrettent. [...]

[...] et DAGOT M., Initiative économique et déclaration notariée d’insaisissabilité, JCP édition droit notariale et immobilière novembre 2003, 1561 et 1562 DAGOT M., L’aliénation de la résidence principale et le report de l’insaisissabilité initiale, JCP édition droit notariale et immobilière février 2004, 1084 SAUVAGE F., L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel à l’épreuve de son régime matrimonial, JCP édition droit notariale et immobilière mars 2004, 1120 GUIHAUDIS Y. et GUIREC RAFFRAY J., Pratique de la déclaration notariée d’insaisissabilité, JCP édition droit notariale et immobilière mars 2005, 1192 RAPPORTS HYEST, BOCANDE et TREGOUET, Rapport 217 de la commission spéciale, Sénat 2002-2003, p Questions parlementaires, JOAN du 23 mars 2004 OUVRAGES CABRILLAC R., Droit civil Les régimes matrimoniaux, Montchrétien, 5ème édition LAMBOLEY A. et LAURENS-LAMBOLEY M-H., Droit des régimes matrimoniaux, Litec, 3ème édition LAMBOLEY A. [...]

[...] Le régime de la participation aux acquêts Ce régime n’est utilisé que par des couples mariés. Dans notre cas, ce régime pourrait être intéressant, combinant, en théorie, les avantages du régime légal et de la séparation de biens. En effet, selon l’article 1569 du Code civil, la séparation de biens est consacrée pendant le mariage : quand les époux ont déclaré se marier sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux Ainsi, les époux n’engagent que leurs biens propres. [...]

[...] La qualification pourrait être rendue difficile puisque chacun peut jouir librement de sa propriété selon un principe largement reconnu. On peut penser aussi, si l'on reprend l'idée que la renonciation à la déclaration pourrait être faite au profit d'un seul des créanciers, que les autres pourraient l'attaquer sur le fondement de la fraude commise par le créancier ainsi privilégié et le débiteur. Le cas du décès du déclarant La déclaration d’insaisissabilité est effectuée par l’entrepreneur individuel et non par son conjoint. [...]

[...] Il faut, enfin, une déclaration précise de remploi des fonds avec indication de leur montant. L’effet est la rétroactivité à la première déclaration pour les créances professionnelles postérieures à celle-ci. B. Les difficultés Nous étudierons les trois principales difficultés liées à cette mesure de protection. La première difficulté Il s’agit du rachat anticipé, c'est-à-dire de l’acquisition d'une nouvelle résidence principale alors que la première n'est pas vendue, l’acte comportant certes une déclaration de remploi mais d'un prix qui n'est pas encore affecté du fait de l'utilisation, par exemple, d'un crédit- relai. [...]

[...] En revanche, l’inscription d’hypothèque judiciaire, qui n’est pas l’exercice d’une prérogative légale accordée au créancier, n’est pas subordonnée au respect de l’article 215, 3ème alinéa, du Code civil. Des distinctions sur les différentes hypothèques doivent donc être effectuées. La question du cautionnement quant à elle, fait difficulté. Entre-t- il dans le domaine de l’article 215 du Code civil ? Selon un arrêt du 17 décembre 1991 rendu par la Cour de cassation, une réponse négative s’impose, le cautionnement étant une sûreté personnelle qui ne menace pas directement le logement familial. [...]

[...] La sanction est expressément prévue par le texte. Une action en nullité est ouverte à celui des époux qui n’a pas donné son consentement, dans l’année à partir du jour où ce dernier a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous. Ainsi, la nullité, réservée à celui qui n’a pas consenti à l’acte, est relative. Les tribunaux ont précisé qu’il s’agissait d’un délai de prescription et que l’adage quae temporalia permettait de se prévaloir de la nullité de la défense contre le contractant au-delà du délai. [...]

[...] Les créances non concernées sont celles relatives à la sphère privée de l'activité du déclarant. La distinction n'est pas si simple. De nombreuses créances peuvent être mixtes ou difficiles à déterminer dans leurs caractéristiques. La condition relative à la date de naissance de la créance L’article L.626-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication. La publication permet de faire connaître aux tiers la déclaration d'insaisissabilité. [...]

[...] Les droits de succession seront donc diminués. La réduction de droits en cas de donation pourra être optimisée, et ce pour deux raisons. Tout d’abord, l’assiette des droits sera calculée sur l’actif net. Ainsi, les charges portant sur la résidence (prêt par exemple) pourront être déduites de l’actif taxable. Ensuite, le démembrement de propriété appliqué aux parts sociales est de nature à diminuer également les droits de succession. En outre, en cas de cession de la résidence principale du commerçant, la détention par une SCI ne lui fera pas perdre le bénéfice de l’exonération en matière de plus-value. [...]