Le principe de proximité dans le droit international privé de la famille

Si, hormis quelques modifications récentes, les règles de conflit régissant dans le droit international privé de la famille restent majoritairement inspirées par des principes concurrents au principe de proximité (I), l'influence indirecte du principe de proximité s'exprime par les corrections qu'il est susceptible d'apporter au fonctionnement des règles de conflit du droit international privé de la famille grâce à l'intervention de la notion d'ordre public de proximité (II)

[...] En matière de divorce, la Cour de cassation a dû, par deux fois, se prononcer sur la compatibilité de l'ancien droit espagnol prohibant le divorce à l'ordre public international français. Après avoir refusé d'opposer à la loi espagnole l'exception d'ordre public dans un arrêt du 10 juillet 1979, la Cour de cassation a effectué un revirement jurisprudentiel par un arrêt du 1er avril 1981 dans lequel elle écarte la loi espagnole au motif que la cour d'appel ayant constaté que la loi interne espagnole [ ] était prohibitive du divorce, il en résultait que cette loi était contraire à la conception française actuelle de l'ordre public international qui imposait la faculté, pour un Français domicilié en France, de demander le divorce Il y a là une mise en œuvre du principe de proximité en matière de divorce international par le biais de l'utilisation de la notion d'ordre public de proximité. [...]

[...] [ ] En d'autres termes, le principe de proximité tend à supplanter les rattachements faibles. Il ne cède que devant les rattachements forts comme la nationalité, lorsque celle-ci est unique et indiscutable. Les solutions apportées au problème posé par le divorce de deux époux de nationalité différente témoignent de la pertinence d'une telle analyse. La règle de conflit traditionnelle qui soumettait les effets du mariage et le divorce à la loi nationale commune des époux était fondée sur l'idée d'allégeance et par là même procédait du principe de souveraineté. [...]

[...] Paul Lagarde, dans son Cours général de droit international privé souligne toutefois que le rattachement subsidiaire au domicile commun peut être considéré comme compatible avec le principe de souveraineté si on prend en compte le fait que la souveraineté d'un Etat peut s'exerce, non seulement sur ses nationaux mais aussi sur les étrangers domiciliés, sur son territoire. C'est pourquoi la solution donnée par les arrêts Rivière et Tarwid ne peut être considérée comme l'expression sans équivoque du principe de proximité dans la DIP de la famille. [...]

[...] L'intervention du principe de proximité dans ce domaine délicat du droit international privé de la famille se trouve plutôt dans les articles suivants. En effet, l'article 16 réalise une grande innovation en rattachant la responsabilité parentale à la résidence habituelle et non à la nationalité. Le choix de la résidence habituelle comme nouvel élément de rattachement doit permettre, dans la majorité des situations, de rétablir une concordance entre la loi applicable à l'autorité parentale et celle applicable aux mesures de protection et marque une avancée notable dans le droit international conventionnel de la famille du principe de proximité. [...]

[...] Elle fut écartée par la Cour d'appel et après elle par la Cour de cassation comme contraire à l'ordre public français. Dans un attendu de principe, la Cour de cassation a en effet précisé que si les lois étrangères qui prohibent la filiation naturelle ne sont pas, en principe, contraires à la conception française de l'ordre public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d'établir sa filiation. [...]

[...] L'importance des règles de conflit fondées sur des principes concurrents au principe de proximité en droit international privé de la famille Le droit international privé de la famille connaît de nombreuses règles de conflit à finalité matérielle. Celles-ci sont des règles de conflit qui dérogent à la neutralité de la règle de conflit savignienne en ayant comme but avoué de désigner l'ordre juridique qui permettra le plus sûrement d'obtenir le résultat matériel voulu par le législateur. Ainsi, l'article 311-15 du Code civil selon lequel si l'enfant légitime et ses père et mère ont en France leur résidence habituelle commune ou séparée, la possession d'état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d'une loi étrangère offre un bon exemple de règle de conflit à finalité matérielle dans le droit international privé de la filiation. [...]

[...] Un tel panel de choix dans les lois applicables vise évidemment à favoriser la validité la légitimation. De même, l'article 311-17 du Code civil traduit la volonté de favoriser la validité de la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité en posant la règle selon laquelle celle-ci est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant. Enfin, le même souci apparaît pour l'action à fins de subsides dans l'article 311-18 du Code civil, lequel laisse à l'enfant le choix de la loi qui a vocation à régir cette action et qui peut être, soit la loi de sa résidence habituelle, soit la loi de la résidence habituelle du débiteur d'aliments. [...]

[...] L'affaire n'ayant que des liens tenus avec la France, l'ordre public de proximité ne pouvait intervenir pour écarter la loi étrangère. Les arrêts cités illustrent l'utilisation faite, en matière de divorce et de filiation, de la notion d'ordre public de proximité, c'est-à-dire, de la démarche consistant à faire des liens avec le territoire une condition d'application de l'ordre public. Ainsi le principe de proximité joue cette fois-ci non comme principe de rattachement mais comme mode de fonctionnement de l'exception d'ordre public international. [...]

[...] 311-14 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 3 janvier 1972. Ce rattachement peut conduire à appliquer une loi étrangère, celle de la mère, alors que l'enfant a nationalité française et réside en France. C'était le cas dans une espèce jugée le 10 février 1993 par la première chambre civile de la Cour de cassation. Une mère tunisienne, résidant en France avec son enfant de nationalité française assignait en recherche de paternité un homme de nationalité algérienne domicilié lui aussi en France. [...]

[...] On trouve aussi dans le droit international privé de la famille de nombreuses règles de conflits fondées sur le principe de souveraineté. Très souvent, de telles règles de conflit opèrent sur un mode unilatéraliste. On peut en donner comme exemple d'un système unilatéraliste pur l'article 310 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 11 juillet 1975, lequel dispose que le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française, lorsque les époux ont, l'un est l'autre, leur domicile sur le territoire français, lorsque aucune loi étrangère se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps. [...]