La nature juridique de la mention manuscrite dans le contrat de cautionnement

Face au caractère atypique du contrat de cautionnement par lequel la caution vient garantir auprès du créancier de s'acquitter de la dette du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier, le droit a eu le souci de s'assurer de la réalité du consentement de la caution via les mentions manuscrites apposées sur l'acte de cautionnement précédant la signature de cette dernière. En matière de cautionnement l'article 2292 du Code civil (anciennement 2015 avant l'ordonnance du 23 mars 2006) prévoit que ce dernier ne peut être qu'exprès, ainsi toute interprétation implicite ne saurait être admise, et il ne peut être étendu au delà des limites contractuelles.

La question que nous pouvons alors nous poser est de savoir quelle est la nature que la jurisprudence et le droit positif ont donné à la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil au sein du contrat de cautionnement.

[...] Ainsi toutes deux, si elle omet la mention manuscrite peuvent opposer au créancier la nullité de leur engagement. Il semble évident que cette disposition fasse l'objet de critiques similaires à celles dont avait fait l'objet la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation bien que l'objectif de la loi soit de protéger la caution envers un créancier professionnel plus scrupuleux. Ce revirement législatif est néanmoins relatif, en effet l'avant- projet de réforme de droit des sûretés Grimaldi préfère à la conception validant la conception probatoire de la mention manuscrite dans le contrat de cautionnement. [...]

[...] C'est au regard de ce premier texte que l'article 1326 du Code civil doit être interprété lorsqu'il a vocation à s'appliquer dans le cas d'un contrat de cautionnement. Cet article prévoit que l'acte, en l'occurrence de cautionnement, doit comporter en plus de la signature de celui qui s'engage c'est-à-dire de la caution (étant dans un contrat unilatéral) la mention écrite par lui-même de la somme ou de la quantité en toutes lettres et chiffre. Le législateur a entendu au moment de sa rédaction donner à cet article une valeur probante. [...]

[...] La question que nous pouvons alors nous poser est de savoir quelle nature la jurisprudence et le droit positif ont donnée à la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil au sein du contrat de cautionnement. Tant la jurisprudence que la loi ont alterné les interprétations de la nature de la mention manuscrite. La jurisprudence ayant depuis 1982 tenté d'établir la nature de la mention manuscrite face à la protection de la caution Cependant, le législateur est venu en apparence mettre à mal ce semblant d'équilibre jurisprudentiel en favorisant depuis la loi du 1er août 2003 la conception ad validitatem (II). [...]

[...] La Cour de cassation déclara que l'acte de cautionnement incomplet est seulement irrégulier et non plus atteint de nullité et est ainsi passée d'une conception validant de la mention manuscrite à une mention probatoire. Un arrêt du 15 novembre 1991 de la première chambre civile est venu confirmer le revirement en déclarant que l'absence de la mention manuscrite rendait le cautionnement irrégulier mais qu'il constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvait être complété par d'autres éléments. Ainsi, il appartenait aux juges du fond d'établir si des éléments extrinsèques c'est-à-dire extérieurs au contrat de cautionnement permettaient de prouver que la caution avait eu conscience de la nature et de l'étendue de son engagement. [...]