Le nantissement du fonds de commerce

Au cours de sa vie et en particulier lors de la phase de démarrage, l'entreprise est amenée à lever des fonds auprès de banques ou d'institutions financières. En fonction de la qualité du dossier et du risque qu'ils évaluent, les partenaires financiers de l'entreprise peuvent être amenés à demander des sûretés en contrepartie du concours financier qu'ils accordent.

L'octroi d'un crédit est une opération financière qui n'est pas sans risque pour l'établissement prêteur, aussi est-il fréquent qu'il s'entoure de précautions afin de se préserver de l'insolvabilité éventuelle de l'emprunteur.

C'est pourquoi les termes "garanties" et "cautions" seront évoqués à un moment ou à un autre dans la négociation avec votre banquier. Les sûretés ou garanties, ce sont des moyens juridiques permettant de garantir les créanciers contre le risque d'insolvabilité du débiteur.

Il y a deux types de sûretés : la sûreté personnelle, garanties résultant de l'engagement d'une autre personne aux côtés du débiteur, et la sûreté réelle moyens par lesquels le débiteur confie certains biens en garanties du paiement ; en cas de défaillance le produit de la vente de ces biens est remis aux créanciers par préférence aux créanciers chirographaires. Le nantissement du fonds de commerce, cette pratique juridique complexe très courante, est une sûreté réelle mobilière règlementée par le législateur marocain dans le Code de commerce.

Ainsi l’article 79 du c.c dispose que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constituer par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales. Aux termes de l’article suivant le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et le chalandage. Il comprend aussi tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tel le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail…

Le professeur Didier R. MARTIN définit le fonds de commerce comme étant l’ensemble des biens et droits qui servent à un commerçant ou à un industriel pour l’exercice de sa profession.

Il s’avère qu’il n’existe pas de définition légale du fonds de commerce ; le législateur donne simplement une énumération non limitative des éléments qui le composent, en distinguant les éléments corporels des éléments incorporels du fonds. Ce bien de droit privé peut faire l’objet de certain nombre de contrats régis par le c.c. de l’article 81 à 158, tels que la vente, l’apport en société, la gérance libre, et le nantissement qui fait l’objet de cette étude.

Le nantissement est l’acte par lequel le propriétaire du fonds de commerce l’affecte à la garantie du paiement d’une dette. Ce nantissement est régi par les articles 106 et suivants du c.c. Il s’agit d’un gage sans dépossession qui confère à son bénéficiaire un droit de préférence et un droit de suite, c'est-à-dire le droit d’être payé par préférence aux autres créanciers du débiteur et de saisir le fonds entre les mains du sous-acquéreur.

Le nantissement du fonds de commerce constitue un intérêt de grande envergure pour la survie et l’évolution des entreprises amenées à lever des fonds auprès des banques ou d’institutions financières, d’une part, mais il présente pour ces derniers, une garantie qui n’est généralement pas considérée comme très efficace, d’autre part.

Si l’octroi du crédit au propriétaire du fonds de commerce présente un avantage et un levier financier, ce n’est pas toujours le cas pour les établissements financiers, vu que le nantissement ne garantit que la valeur immédiate liée à l’exploitation.

Vu cette inefficacité la banque va demander d’autres garanties afin d’être sure que le crédit va être remboursé dans sa totalité. Ainsi, ces garanties doivent porter sur les éléments certains composant le fonds du commerce tels que les matérielles et outillages ou sur un autre bien immobilier, généralement la valeur de la garantie devra être supérieure au montant du crédit demandé.

Autant que sûreté réelle mobilière, le nantissement pose deux problèmes, le premier, au niveau de sa force probante et, le deuxième, sur le fait qu’il est une sûreté sans dépossession ; c’est dire, la consistance de la garantie dans le temps échappe au créancier et c’est là une conséquence de non-dépossession.

[...] En pratique il est fréquent que la banque créancière inscrite sur un fonds de commerce, par exemple, mis en demeure à titre amiable le débiteur avant de recourir à la justice. A défaut d’une réponse fructueuse, la banque fait transférer la créance au compte de contentieux et charge un avocat pour demander la restitution des montants des créances du patrimoine du débiteur, en se prévalant de toutes procédures légalement permises, entre autres la vente du fonds de commerce. En bref, voici les différents cas de figure pouvant affecter négativement la valeur du fonds et par conséquent nuire aux droits du créancier nanti, ainsi que les différents procédures pouvant être poursuivis par ce dernier à fin de maintenir la valeur du fonds : Résiliation du bail commercial ; la résiliation du bail du local dans lequel est exploité le fonds grevé du nantissement n’est opposable au créancier nanti que si elle lui a été préalablement notifiée. [...]

[...] Le premier paiement doit intervenir dans le délai d'un an. Le montant des échéances peut être progressif. Dans ce cas, leur montant annuel ne peut être inférieur à de leur montant total retenu par le plan Article 600 : En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général, sont payés sur le prix après le paiement des créanciers qui les priment. Ce paiement anticipé s'impute sur le principal des premiers dividendes à échoir; les intérêts y afférents sont remis de plein droit. [...]

[...] Le plan de continuation arrêté par le tribunal indique, le cas échéant, les modifications apportées à la gestion de l'entreprise en vertu des dispositions qui suivent et les modalités d'apurement du passif déterminées en application des articles 598 à 602. Le tribunal peut arrêter le plan de continuation même si la vérification des créances effectuée selon les dispositions des articles 688 à 698 n'est pas terminée. Cette continuation est accompagnée s'il y a lieu de l'arrêt, de l'adjonction, ou de la cession de certaines branches d'activité. [...]

[...] D’UNE PART Le propriétaire du fonds nantis l’Emprunteur . D’AUTRE PART Par application des dispositions de la Loi n°15-95 Formant Code de Commerce, il a été arrêté et convenu ce qui suit : DISPOSITIONS GENERALES : ARTICLE 1 : Le créancier nanti consent à l’Emprunteur, à sa demande une ouverture de crédit en compte courant aux conditions indiquées à l’article 13. Cette ouverture de crédit en compte courant, les remises effectuées par l’Emprunteur au créancier nanti reconstitueront, le cas échéant, jusqu’à due concurrence, le crédit ouvert par Le créancier nantis La durée du compte courant et celle de l’ouverture de crédit en compte courant ne sont pas limitées. [...]

[...] Cette conception partielle du nouveau bien, trop influencée par le droit civil immobilier, est rapidement abrogée et remplacée par une loi du 17 mars 1909 indiquant ses éléments principaux et réglementant les opérations courantes auxquelles il donne lieu. La réforme de l’époque demeure insuffisante et laconique bien en deçà de l’évolution dynamique et complexe connue par l’institution. Au Maroc, la réforme globale se fera attendre pendant un siècle et ne verra le jour qu’avec la promulgation d’un Code de commerce, actualisé et enrichi (loi 15-95 du 30 Août 1996. celui-ci a le mérite de présenter une définition de l’institution, une énumération de ses éléments essentiels et un réglementation des opérations dont elle fait généralement l’objet. [...]