Dans quelle mesure le droit économique rapproche-t-il la condition de l’entreprise privée et de l’entreprise publique ?

La libéralisation des économies à laquelle on assiste aujourd’hui affecte largement le droit économique. La dichotomie majeure qu’il recoupait classiquement, soit celle de la réglementation des activités des entreprises privées, d’une part, et des entreprises publiques, d’autre part, semble être bouleversée par cette évolution.
Plus précisément, c’est le droit public économique qui se trouve ainsi remis en cause par la conjonction de trois évolutions qui découlent de cette libéralisation. La première conteste la légitimité des modalités classiques de l’action de la puissance publique dans le domaine économique. La deuxième est relative à la nature du droit applicable aux actions économiques qui demeurent sous influence publique, que celle-ci se manifeste sous la forme traditionnelle des entreprises publiques ou par tout autre moyen de contrôle. La troisième évolution demeure encore trop imprécise pour que l’on puisse déjà en apprécier toutes les conséquences. Elle est liée à l’émergence de l’Etat actionnaire et concerne la détermination des règles qui devront lui être appliquées.
Face à cette libéralisation des économies, il convient de se demander si le droit économique rapproche la condition de l’entreprise publique et celle de l’entreprise privée.
Il convient en premier lieu de préciser ce que l’on entend par le « droit économique ». Celui-ci peut être considéré globalement, il s’efforce alors de rassembler et de synthétiser les règles applicables à une activité économique, issues de diverses branches du droit. Au droit civil il emprunte alors les principes applicables aux biens et aux contrats, par exemple. Le droit du travail applicable dans l’entreprise et le droit pénal seront aussi présents. Le droit administratif sera également concerné pour ce qui est des dispositions qui forment la réglementation des activités économiques. Mais si cette approche globale du droit économique est utile et nécessaire, elle régit principalement l’aspect microéconomique du droit économique. Or, c’est ici l’aspect macroéconomique qui est le plus pertinent à développer, et c’est la raison pour laquelle nous nous intéresserons dans une plus large mesure au droit public économique que constitue la science juridique relative à l’action de la puissance publique dans l’économie.
Si la notion d’entreprise publique est traditionnelle, force est de constater qu’elle n’est pas sans ambiguïté. Bernard Chenot relevait, à ce propos, que l’entreprise publique « n’est pas une institution, c’est un pavillon qui couvre les marchandises les plus variées ». Cette ambiguïté est renforcée par l’absence de définition législative. Mais la doctrine est intervenue et s’accorde pour dire que « trois éléments se retrouvent dans toutes les entreprises publiques et sont nécessaires pour qu’on puisse faire entrer un organisme dans cette catégorie : le caractère industriel et commercial ; la personnalité juridique ; l’appartenance au secteur public ». C’est ce dernier critère qui distingue l’entreprise publique de l’entreprise privée. Aussi, en droit interne, la catégorie des entreprises publiques est constituée par les sociétés nationales, les Etablissements publics industriels et commerciaux (EPIC) et les Sociétés d’économie mixte (SEM).
Il résulte d’une telle définition que l’entreprise publique semble être clairement distincte de l’entreprise privée. Mais l’étude approfondie des règles de gestion et d’organisation laisse apparaître que la distinction de ces deux entités n’est qu’apparente (I). En outre, il convient de se demander si le droit économique ne consacre pas progressivement un gommage de la distinction entreprise publique-entreprise privée en ce qui concerne leurs activités (II).

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[...] En effet, la libéralisation des économies a entraîné la soumission de principe des activités entreprises dans le cadre du secteur public au droit de la concurrence. Pendant la première moitié du siècle, la concurrence entre les secteurs publics et privés était écartée : les services publics étaient cantonnés par la jurisprudence en dehors du marché sur le double fondement du principe de spécialité des établissements publics et des concessions de services publics, et de la protection du secteur privé assurée par le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. [...]

[...] La réciprocité de ce phénomène de privatisation du régime des entreprises publiques se vérifie par l’immixtion du droit public dans les entreprises privées. Les entreprises privées voient leur condition se rapprocher de celle des entreprises publiques lorsqu’il y au sein de leur capital, une prise de participation de l’Etat. Celui-ci peut en effet participer au capital des sociétés, jusqu’au point, parfois, d’en devenir majoritaire ou du moins d’en détenir la participation effective. La société est alors dite d’économie mixte. Associant des capitaux publics et privés, celle-ci est un instrument de collaboration ente l’Etat et le capitalisme. [...]

[...] Compte tenu de la globalisation des économies, l’ouverture du capital des entreprises publiques et l’apparition corrélative d’actionnaires publics et privé en leur sein posent au secteur public la question de la gouvernance d’entreprise et de l’application des régularisations qu’elle inspire. Cependant, la seule évocation de cette question se heurte aujourd’hui à un préalable dans une partie de la doctrine. Certes, l’Etat ne saurait être un actionnaire totalement comme les autres, et certains estiment même que par constitution l’Etat ne peut pas être actionnaire Puisqu’il poursuit en permanence plusieurs objectifs, il ne peut avoir en vue l’intérêt de la seule entreprise, il ne peut vouloir optimiser le rendement de son patrimoine Ces éléments remettraient en cause la pertinence de la transposition de la qualité d’actionnaire à l’Etat, et rendrait, a fortiori, vaine toute évocation d’un gouvernement d’entreprise en la matière. [...]

[...] Civ mai 1908, S I 193, note Naquet. Décret du 30 mai 1984, J.O. du 31 mai Loi du 16 juillet 1987 relative aux juridictions commerciales (article J.O juillet P. Moulie, L’imposition des personnes publiques, LGDJ G. Vedel, CJEG 1953.59 et Les entreprises publiques, Le Moniteur, ed p M. Bazex, Vers de nouveaux modèles normatifs pour le secteur public ? AJDA Voir, notamment, les rapports du Haut conseil du secteur public de 1988 (Le secteur public concurrentiel) et 1990 (Les entreprises de secteur public), La Documentation française. [...]

[...] Cela se traduit par la faculté de choix entre l’administration classique (conseil d’administration et direction générale) et la formule collégiale du conseil de surveillance et du directoire, formule recommandée par le rapport NORA de 1967 et consacrée par la Société nationale industrielle aérospatiale de 1973 à 1975. En outre, la société nationale a notamment la possibilité de disposer d’un capital constitué sous forme d’actions qui peuvent, le cas échéant, être cédées. Il peut même arriver qu’une entreprise à forme d’EPIC opte pour cette formule. Tel fut le cas de l’entreprise minière et chimique (EMC). On a alors, selon la formule de M. [...]