L’hypothèque rechargeable

Cette hypothèque, qui permet de garantir des crédits successifs, a été inventée dans le but de « stimuler le crédit hypothécaire en diminuant le coût du recours à cette sûreté » (M. Grimaldi, Président de la Commission constituée en vue de la réforme des sûretés). En effet, le constituant n’a à payer qu’une bonne foi pour toute la publicité foncière de l’hypothèque ; plus le montant de cette dernière sera élevée plus le coût de la publicité sera fort : plus nécessaire de payer après chaque constitution d’hypothèque et, par cela il y a donc une importante économie pour le débiteur.
Ce type d’hypothèque est connu depuis fort longtemps en droit anglo-saxon sous le terme de « mortgage withdrawal ». Elle est très utilisée par les banques anglaises qui s’en servent fréquemment pour garantir des crédits à la consommation.
Malheureusement, cette nouvelle hypothèque remet en cause, de part son mécanisme, les caractères spécial et accessoire de la sûreté.

L’article 2422 du Code civil a été intégré à ce code grâce à l’ordonnance du 23 mars 2006. Il est situé dans le livre quatrième intitulé « Des sûretés », sous-titre III « Des sûretés sur les immeubles », Chapitre III « Des hypothèques », Section IV « Des hypothèques conventionnelles ».
Cet article institue l’hypothèque rechargeable qui, on le devine de part son emplacement dans le Code, ne s’applique que pour les hypothèques conventionnelles. Doivent donc être exclus de cette possibilité de rechargement les hypothèques légales ou judiciaires.
Le régime de l’hypothèque rechargeable est applicable immédiatement aux hypothèques nouvelles.
Autrefois considéré comme « la reine des sûretés », l’hypothèque confère donc un droit réel accessoire sur un immeuble appartenant au constituant et qui permet de garantir le paiement de la dette de ce dernier à l’égard du bénéficiaire de l’hypothèque. Si le créancier n’est pas payé à l’échéance de sa créance, il pourra faire saisir et vendre l’immeuble et se payer sur le prix.

L’hypothèque rechargeable permet d’affecter cette dernière à des créances non désignées dans l’acte constitutif. D’après le Lexique des termes juridiques Dalloz, « le constituant, au fur et à mesure de ses remboursements, « recharge » l’hypothèque initiale et se crée une nouvelle capacité de crédit correspondant à la différence entre le montant du capital garanti par l’hypothèque initiale et le total de ses remboursements ».
Cette hypothèque respecte les conditions générales de l’hypothèque (durée maximum de 50 ans, simplification des modes de réalisation, attribution judiciaire, pacte commissoire,…) mais aussi les conditions qui lui sont spécialement affectées (art. 2422 du Code civil). Le débiteur peut renoncer à tout moment à la faculté de recharger l'hypothèque et de la résilier (C. civ., art. 2423), à condition de respecter un préavis de trois mois. Cela ne s’appliquera que pour l’avenir car l’hypothèque continuera de garantir les créances nées antérieurement à cette renonciation ou résiliation.

D’après Monsieur Philippe Théry, l’hypothèque rechargeable « constitue un acte de disposition parce qu’elle affecte la valeur du bien au détriment du saisissant ».
Selon l’article 59 de l’ordonnance du 23 mars 2006, ces dispositions spéciales peuvent s’appliquer à la dernière hypothèque inscrite avant le 24 mars 2006 (date de publication de l’ordonnance portant réforme des sûretés). Pour cela, il faut conclure un avenant prévoyant « que l'hypothèque peut être affectée à la garantie d'autres créances dans les conditions de l'art. 2422 et publié dans les formes prévues à l'art. 2428 ». Le créancier initial devra avoir donné son accord. En revanche, cet avenant est inopposable aux créanciers hypothécaires antérieurs à la date de publication de l’ordonnance de 2006 et, aux créanciers ayant procédé à une inscription entre cette date et celle de l'inscription de l'avenant.
L’avenant devra avoir lieu avant le paiement de la créance initiale qui entraînerait l’extinction de l’hypothèque.
Selon la même procédure, l’article 10 de la loi du 21 février 2007 permet la transformation d’un privilège de prêteur de deniers inscrit avant sa promulgation en hypothèque rechargeable.

Il s’agit de savoir quel est le régime applicable à ma création de cette nouvelle hypothèque. L'hypothèque rechargeable présente des caractéristiques propres à sa nature (I) et doit respecter certaines règles de forme relatives à la convention de rechargement donnant naissance au caractère rechargeable de l’hypothèque(II).

[...] Théry, " L'hypothèque rechargeable Dr. et patrimoine, 159, mai 2007, p s. - F. Vauvillé, " Les ajustements hypothécaires de la réforme des sûretés Defr art p s. [...]

[...] Le régime de l’hypothèque rechargeable est applicable immédiatement aux hypothèques nouvelles. Autrefois considérée comme la reine des sûretés l’hypothèque confère donc un droit réel accessoire sur un immeuble appartenant au constituant et qui permet de garantir le paiement de la dette de ce dernier à l’égard du bénéficiaire de l’hypothèque. Si le créancier n’est pas payé à l’échéance de sa créance, il pourra faire saisir et vendre l’immeuble et se payer sur le prix. L’hypothèque rechargeable permet d’affecter cette dernière à des créances non désignées dans l’acte constitutif. [...]

[...] L’hypothèque rechargeable L’hypothèque rechargeable : une création de l’ordonnance du 23 mars 2006 ! Cette hypothèque, qui permet de garantir des crédits successifs, a été inventée dans le but de stimuler le crédit hypothécaire en diminuant le coût du recours à cette sûreté (M. Grimaldi, Président de la Commission constituée en vue de la réforme des sûretés). En effet, le constituant n’a à payer qu’une bonne foi pour toute la publicité foncière de l’hypothèque ; plus le montant de cette dernière sera élevé plus le coût de la publicité sera fort : plus nécessaire de payer après chaque constitution d’hypothèque et, par cela il y a donc une importante économie pour le débiteur. [...]

[...] art du Code civil). D’après Monsieur le Professeur Grimaldi, cette disposition d’ordre public du dernier alinéa de l’article 2422 du Code civil est trop générale, car elle ne serait pas d’une grande utilité pour les alinéas et 4 de l’article 2422 du Code civil. Peut-être peut-on penser que serait nulle la clause qui prévoirait que la convention de rechargement puisse ne pas revêtir la forme d’un acte notarié, mais cela paraîtrait très surprenant, car cette forme est nécessaire à la validité de la convention. [...]

[...] En revanche, cet avenant est inopposable aux créanciers hypothécaires antérieurs à la date de publication de l’ordonnance de 2006 et, aux créanciers ayant procédé à une inscription entre cette date et celle de l'inscription de l'avenant. L’avenant devra avoir lieu avant le paiement de la créance initiale qui entraînerait l’extinction de l’hypothèque. Selon la même procédure, l’article 10 de la loi du 21 février 2007 permet la transformation d’un privilège de prêteur de deniers inscrit avant sa promulgation en hypothèque rechargeable. Il s’agit de savoir quel est le régime applicable à ma création de cette nouvelle hypothèque. [...]

[...] Cette disposition est d’ordre public. Il ne peut donc y être dérogé. Toute clause contraire à l’alinéa 2 de l’article 2422 du Code civil, serait réputée non écrite. Les banques qui sont en général les créanciers à qui nous consentons des hypothèques, ne peuvent donc insérer dans la convention de rechargement, une clause d’exclusivité ou une clause de préférence qui seraient réputées non écrites. L’article 2422 du Code civil énonce que le constituant peut offrir l’hypothèque en garantie à un nouveau créancier encore que le premier n’ait pas été payé Une convention de recharge pourra donc être conclue alors même que la créance initiale garantie par l’hypothèque n’aura pas été payée. [...]

[...] L’hypothèque dont le caractère rechargeable devra être mentionné dans l’acte constitutif pourra dès lors servir à garantir les créances alors indéterminées qui naîtront d’une relation entre le constituant et son créancier originaire ou un créancier nouveau L’hypothèque initialement constituée, une garantie offerte au créancier originaire ou nouveau L’alinéa 2 de l’article 2422 CC énonce que Le constituant peut alors l'offrir en garantie, dans la limite de la somme prévue dans l'acte constitutif et mentionnée à l'article 2423, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier encore que le premier n'ait pas été payé L’article 2423 du Code civil précise que l'hypothèque est toujours consentie, pour le capital, à hauteur d'une somme déterminée que l'acte notarié mentionne à peine de nullité Il s’avère que l’hypothèque ne garantira de nouvelles créances que dans la limite du montant stipulé dans l’acte constitutif. Plus de créances seront donc garanties par cette hypothèque, moins grande sera la garantie pour les créances postérieures à la créance initiale. En effet, si une hypothèque sert à garantir une créance initiale de 100 ainsi qu’une deuxième créance de 50 et une troisième créance de 150. Si l’acte constitutif a prévu que l’hypothèque couvrirait une somme de 200, le troisième créancier ne sera garanti que pour 100 si la 1re créance n’a pas encore commencé à être payée. [...]

[...] La convention de rechargement : un acte notarié La convention de rechargement qu'il passe, soit avec le créancier originaire, soit avec le nouveau créancier, revêt la forme notariée alinéa 3 de l’article 2422 du Code civil. La convention de rechargement est une convention conclue entre le constituant de l’hypothèque et un créancier. Elle est conclue postérieurement à l’hypothèque conventionnelle. Elle ne sera conclue que pour des créances autres que la créance initiale puisque c’est une convention qui a pour but de réutiliser l’hypothèque créée. Cette hypothèque, nous l’avons vu précédemment pourra être réutilisée par le constituant alors même que la créance initiale n’aura pas été payée. [...]

[...] Cerles, " L'hypothèque rechargeable RLDA mars 2007, p s. - E. Frémeaux, " L'hypothèque rechargeable JCP N 2005, 1196. - A. Gourio, " L'hypothèque rechargeable RD bancaire et financier septembre-octobre 2006, p s. - M. Grimaldi, "L'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire D p s. - Ph. [...]

[...] À défaut de cette publicité, la convention de recharge est inopposable aux tiers. Le créancier ayant conclu une convention de recharge publiée postérieurement à la constitution d’une hypothèque ordinaire sur un même immeuble grevé d’une hypothèque rechargeable, sera préféré au second. Forment des exceptions à la règle précédentes les hypothèques suivantes : l’hypothèque conservatoire, l’hypothèque légale du Trésor et des organismes gestionnaires d’un régime de protection sociale. Ces dernières priment le créancier bénéficiaire de l’hypothèque rechargeable mentionnée en marge postérieurement. [...]