Histoire des contrats et des sûretés

Parler de droit positif est une absurdité terminologique, car il n'existe pas de droit négatif, donc vaut mieux parler de droit actuel. Pourquoi ne pas se contenter du droit actuel ? Il faut être capable de créativité et d'esprit critique pour être un bon juriste.
Pour le juriste, la seule source de créativité et d'esprit critique c'est la culture. Traditionnellement on insistait sur le fait que l'histoire des obligations à un intérêt pratique, cela donne des matériaux pour la compréhension des droits actuels. Le Code civil est le résultat d'un compromis entre le droit coutumier de l'ancien régime et le droit romain. Dans cette perspective il est difficile de comprendre le droit positif si on ne sait pas ce qu'il y avait avant. L'évolution du Code civil montre qu'il est très important de comprendre le Code civil de 1804 pour comprendre celui d'aujourd'hui. Critiquer c'est donner une appréciation sur les nouveautés donc il faut savoir comment fonctionnait le Code civil à l'origine. Le Code civil a été créé par des juristes de haut niveau.

On a également soutenu que l'histoire juridique présentait pour les juristes une utilité pratique moins directe, mais intéressante, mais l'histoire juridique permet de comprendre n'importe quel système juridique, car développe l'intérêt juridique. L'étude du droit romain au même intérêt pour le juriste que les langues anciennes pour les linguistes.

Nous sommes des juristes romanistes, l'essentiel du droit des obligations modernes vient du droit romain. L'autre grande famille de droit est le droit anglo-saxon. En ce moment on assiste à un parasitage du droit continental par le droit anglo-saxon. La fiducie actuelle est en réalité le trust, mais n'a rien avoir avec la fiducie du droit romain. Cet argument est intéressant n'est pas le seul motif décisif. Il faut voir comment l'étude de l'histoire du droit des obligations permet de mieux comprendre le droit des obligations actuel.

[...] Ils jugent selon la procédure extraordinaire. Cette répartition des affaires se retrouve également dans les parties non italiennes de l'empire, c'est ainsi que dans les provinces sénatoriales, un magistrat instruit les procès selon les règles de la procédure ordinaire et dans les provinces impériales, délégation à un fonctionnaire qui statut selon la procédure extraordinaire. La nouveauté est la place que prend l'empereur. A l'époque post-classique, sous le bas empire, la situation est plus claire, la justice est entièrement confiée aux fonctionnaires impériaux qui cumulent fonction administrative et judiciaire. [...]

[...] L'adoucissement le plus important était l'interdiction de la faculté de pouvoir tuer le débiteur ni rendu en esclavage, il peut être gardé pour travailler et rembourser sa dette. En droit romain tout relève d'une personne, d'une chose ou d'une action. L'homme libre est une personne, mais l'esclave est une chose donc dès l'instant que cette procédure s'était adoucie le citoyen ne pouvait plus sortir de son état de personne Le cas particulier de la pignoris capio Le pignus en latin, c'est le gage et capio signifie saisir. C'est la prise de gage. [...]

[...] L'autre caractéristique essentielle est le fait que le droit romain tire son existence de la protection juridictionnelle cad que pendant très longtemps le droit romain n'a pas connu le droit, mais les droits concrets et ces droits ne se voyaient reconnaître l'existence que dans la mesure ou ils étaient garantis par une action en justice. Rien n'est plus étranger que les droits subjectifs qui sont aujourd'hui essentiels. Le droit romain ne connait pas la notion de droits subjectifs. Cela signifie par exemple que les notions de catégories juridiques très connues par nous comme le droit de propriété, droit de créance, droit d'usufruit, droit réel personnel n'existent pas dans le droit romain classique. On dit que le droit de propriété n'existe pas, mais la propriété existe, mais ce sont des droits objectifs. [...]

[...] A coter de cette classification, le droit romain de Justinien a ajouté une définition de l'obligation extrêmement importante qui a influencé tous les juristes : L'obligation est un lien de droit (vinculum iuris) par la rigueur duquel nous sommes astreints à exécuter une prestation conformément au droit de notre cité Définition classique qui figure dans le livre 3 13 des institutes. Les rédacteurs ont repris la classification de Gaius en l'améliorant. Ils sont mis en avant que les obligations naquissent soit de contrats, de quasi-contrats, de délits ou de quasi-délits. Cette classification a été reprise au 18e siècle par Pottier qui a ajouté à ces 4 obligations une 5e : la loi. Aujourd'hui dans le Code civil art 1370. [...]

[...] Il faut donc des magistrats à temps complet. Le premier prêteur est le prêteur urbain : s'occuper des litiges civils entre les citoyens, dans le cadre de la ville de Rome. En 242 av JC, un second magistrat s'adjoint le prêteur pérégrin (en latin peregrinus = étranger) qui permet de régler les litiges entre citoyens romains et étrangers ou entre étrangers. Les liens juridiques étaient déjà très développés à cette époque. D'autres magistrats ont été créés : les édiles, les tribuns. [...]