Faut-il unifier la notion de contrôle conjoint ?

Notion « fuyante, à coloration juridique et économique », ou encore, « notion de fait », le contrôle est une notion difficilement saisissable. Il s’agit pourtant, et c’est bien là tout le paradoxe, d’un phénomène dominant l’évolution du droit des affaires.
Les difficultés rencontrées pour cerner ses contours sont sûrement dues à son sens polysémique. Etymologiquement, d’abord, il renvoie à l’idée de surveillance, en dérivant du contre-rôle, double du registre sur lequel figuraient les actes administratifs et qui servait d’instrument de vérification.
Au sens courant, en revanche, le terme « contrôler » s’enrichit d’une deuxième signification en désignant non seulement l’action de « soumettre à une vérification », mais aussi celle de « maîtriser, dominer ». Cette dichotomie se retrouve en droit des sociétés puisque le contrôle y recouvre les deux acceptions de contrôle-surveillance (vérification) et de contrôle-maîtrise (pouvoir de domination). C’est cette seconde acception qui nous intéressera ici.

La question qui nous est posée, « Faut-il unifier la notion de contrôle conjoint ? » ouvre le champ des possibles. On peut, en effet, y répondre par la négative ou par l’affirmative. Le choix de la réponse implique de se pencher d’un peu plus près sur l’état du droit positif et de se poser les questions suivantes : la pluralité de définitions est-elle utile, justifiée et pose-t-elle des difficultés pratiques ? N’est-il pas préférable d’unifier la notion en dégageant une définition unique, commune aux différentes réglementations ?
Dans les développements qui vont suivre, nous avons choisi d’axer la réflexion sur les définitions fournies par le droit des sociétés, matière du présent mémoire, et d’utiliser les définitions données par le droit de la concurrence et par les normes comptables internationales comme des outils de comparaison et d’inspiration dans la perspective d’une définition univoque.

[...] CORNU, Vocabulaire juridique, Association Capitant, PUF M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec A. CHARVERIAT, A. COURET, B. MERCADAL, Sociétés Commerciales, éditions Francis Lefebvre M-A. FRISON-ROCHE, M-S. [...]

[...] Couret ; Dalloz 1999, somm, p.253, obs. Y. Reinhard ; D. Affaires 1998, p.540, obs. M. Boizard ; JCP E 1998, p.705, note A. Viandier ; RTD Com 1998, p.379, obs. N. [...]

[...] En matière de contrôle conjoint, l’influence déterminante est exercée en commun sur la stratégie d’une entreprise, par plusieurs personnes. Il nous semble qu’une définition unique du contrôle conjoint devrait comporter la référence à l’exercice d’une influence déterminante, le contrôle étant ainsi plus facilement caractérisé qu’en droit des sociétés. Ceci aurait l’avantage de la flexibilité, l’appréciation d’une influence déterminante et durable se faisant au cas par cas, s’adaptant ainsi au caractère instable et fluctuant du contrôle conjoint. La définition du contrôle conjoint adoptée par le droit de la concurrence nous paraît donc particulièrement intéressante en ce qu’elle mêle souplesse et réalisme. [...]

[...] Par ailleurs, celle-ci semble être présumée en cas de contrôle conjoint. Il s’établit donc une relation circulaire entre ces deux notions complexes, relation qui ne clarifie pas les choses, d’autant plus que le recours à l’action de concert pour définir le contrôle conjoint est asymétrique, puisqu’il ne figure pas dans l’article L.233-16. La laborieuse consécration du contrôle concerté Trois ans après l’arrêt Havas, le législateur a introduit, dans le III de l’article L.233-3 une définition du contrôle conjoint ayant pour spécificité de contenir la référence à la notion protéiforme d’action de concert, dont la définition a également été modifiée. [...]

[...] Dom, préc. B. Saintourens, La flexibilité en droit des sociétés, RTDcom p.478 M. Cozian, A. Viandier,F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec 2004, n°1335 Ph. Merle, Sociétés commerciales, Dalloz 2007, p.777 M. Pariente, préc Dossier ANSA 04-042 CE, 5e et 4e sous-sect. [...]