Droit de sûretés et de garantie

De grandes réformes récentes ont eu lieu en 2006, en février 2007 pour l’introduction de la fiducie et une ordonnance de décembre 2008 pour l’adaptation de la fiducie au droit des procédures collectives.
Sûretés et garanties sont des termes communs. Les garanties sont un mécanisme permettant de protéger le prêteur contre le risque de non-remboursement. Le terme de sûreté est un terme un peu plus technique, car il va désigner les seuls mécanismes qui sont définis dans la partie du Code civil consacrée aux sûretés. Les sûretés sont donc en nombre défini et limité, alors que les garanties sont bien plus diversifiées.

Qu'il s'agisse de sûretés ou de garanties, ce sont des mécanismes qui ont pour finalité de protéger les créanciers contre les risques du crédit, notamment contre le risque d'insolvabilité du débiteur.
Pour cela, 2 techniques fondamentales :
- la garantie personnelle : on demande à une personne de s'engager envers le créancier pour le payer si le débiteur principal est défaillant. Pour le créancier, il y a 2 débiteurs (principal et accessoire). La principale garantie perso est le cautionnement.
- la garantie réelle : Le créancier se fait consentir un droit réel particulier sur un ou plusieurs biens de son débiteur, droit qui lui permet d'avoir un droit de priorité, c’est-à-dire un droit d'être payé par préférence aux autres créanciers du débiteur principal. Il aura donc la certitude d’être payé. L’intérêt en pratique de recourir à la sûreté réelle et qu’un débiteur peut avoir plusieurs créanciers. S’il n’y avait pas de sûretés, le patrimoine constitue le gage général des créanciers (art 2284): chacun peut aller se payer, notamment en saisissant des biens du patrimoine. Et c’est chacun pour soi entre les créanciers en respectant le principe du concours (art 2285). Le créancier peut améliorer son sort. La principale garantie réelle sur les immeubles est l'hypothèque. La garantie réelle peut avoir pour assiette un bien meuble : le gage.

[...] A l’origine, il y avait un seul texte devenu l’art L.313-22 CMF. Se sont ajoutées cinq dispositions qui se trouvent soit dans le code civil, soit dans le code de la conso. Un des renforcements de la protection de la caution a consisté à imposer au créancier des obligations d'information de deux ordres. I. Une information annuelle des cautions relative à la portée de leur engagement Le créancier doit chaque année rappeler à la caution le terme de son engagement, sa faculté de résilier le cautionnement si celui-ci est à durée indéterminée, ainsi que les sommes dues au 31 décembre. [...]

[...] La caution peut invoquer le dol que si elle pouvait légitimement ignorer les informations retenues (CA Colmar janvier 2004). Tel est le cas si elle est profane (Com déc. 2000). Lorsque la caution est dirigeante, son ignorance ne peut être légitime, sauf circonstances exceptionnelles. Elle ne peut ignorer la situation de l’entreprise. - La nature des informations non communiquées : le dol est retenu parce que le créancier a dissimulé à la caution le caractère irrémédiablement compromis ou lourdement obéré de la situation du débiteur. [...]

[...] Elle pourra aussi se prévaloir de la faute commise par le créancier à son égard séries de fautes : - le créancier est fautif s'il a compromis les chances de la caution de se faire subroger dans ses droits : bénéfice de subrogation ou de cession d'actions (art 2037 C.Civ) - faute commise par un établissement de crédit dans la fourniture du crédit - la caution peut se prévaloir d'un manquement du créancier à l'un des devoirs d'information consacrés par la loi. Section I Le bénéfice de subrogation ou de cession d’action consacré par l’art Ce bénéfice est consacré par l’art c. civ. L’appellation de la règle est un peu trompeuse parce qu’on envisage la subrogation. [...]

[...] La sanction était des dommages et intérêts. Aujourd’hui, la sanction est la décharge totale de la caution. Dans la JP Macron, on évalue le caractère disproportionné au jour du cautionnement et c’est tout. Avec la loi nouvelle du 1er août 2003, on évalue la disproportion au jour du cautionnement, mais si au jour de la poursuite la caution peut faire face à son engagement alors elle ne peut plus invoquer la disproportion. Comment apprécie-t-on la disproportion ? Il y a un aspect subjectif. [...]

[...] La loi du 20 février 2007 de ratification de l’ordonnance impose cette solution. Sur la convention de rechargement = elle est établie par acte notarié et publiée sous la forme d’une mention en marge. Elle peut être conclue entre le propriétaire et un créancier même si les emprunts précédents n’ont pas été remboursés. Le rechargement peut donc dépasser la fraction disponible de l’hypothèque. La somme limite est constituée par la somme fixée dans l’acte constitutif : il y a donc intérêt à stipuler une somme supérieure à la créance garantie. [...]