Droit des sûretés, Les garanties personnelles et réelles

Aucune sûreté n'est sûre, et pourtant, le droit des sûretés est celui qui cherche à donner confiance au créancier dans ses rapports avec le débiteur. Il est à la fois l'expression de la méfiance du créancier vis-à-vis de son débiteur, et la manifestation de la prudence de celui qui veut augmenter ses chances de paiement en se prémunissant contre le risque d'insolvabilité de son partenaire contractuel.

Plusieurs moyens lui permettront d'améliorer sa situation. C'est l'ensemble de ces moyens que désigne le vocable sûreté qui a un sens courant et une définition technique. Dans le langage ordinaire, le mot sûreté est synonyme de sécurité. En est-il ainsi lorsque l'on parle de sûreté nationale ou encore en droit pénal, où l'on prend des mesures de sûreté.

Mais en droit civil, le terme sûreté a un sens étroit et évoque l'idée de garantie du crédit accordé par le créancier à son débiteur. Par sûreté, on entend donc, "toutes les institutions qui rendent sûr le rapport d'obligation" [Malaurie et Aynès, Les sûretés. La publicité foncière. Cujas, éd. 2004/2005, n°l, p. 1].

Il s'agit d'une garantie accordée au créancier contre le risque d'insolvabilité de son débiteur. Cette signification particulière du mot sûreté ne s'éloigne pas de son étymologie. Elle retient un seul aspect qui est celui de la sécurité du créancier. Les sûretés sont des institutions qui permettent au créancier de faire confiance au débiteur (puisqu'elles lui donnent la garantie qu'à terme, il sera satisfait). La confiance est la base même du crédit. Les mots crédit, créancier et confiance ont la même origine étymologique : credere = croire, avoir confiance, se fier.

Cependant, le développement du crédit suppose une confiance calculée [Cf. Rodière et Rives Lange, Droit bancaire, Dalloz, 3e éd. N° 218 ; le crédit suppose la réunion de deux facteurs : le temps et la confiance].La confiance n'a jamais exclu un minimum de prudence et de précautions à prendre pour se mettre à l'abri de mauvaises surprises dont la plus redoutable ici est l'insolvabilité du débiteur.

Mais si les principaux remèdes contre le risque d'insolvabilité du débiteur sont des sûretés, la pratique des affaires fait apparaître un développement spectaculaire d'autres procédés (en dehors des sûretés) qui tendent aux mêmes fins, c'est-à-dire la satisfaction du créancier. Le rapport Grimaldi qui a donné lieu à une réforme des sûretés (ordonnance du 23 mars 2006 et son décret d'application du 23 décembre 2006) intègre nombre de ces procédés au rang des sûretés, au même titre que les sûretés traditionnelles (comme le cautionnement, le gage).

Le mot « garantie » serait-il alors plus approprié parce qu'il recouvre une réalité technique plus large que la notion de sûreté. La tendance actuelle à généraliser la notion de garantie et à faire du droit des sûretés le droit des garanties ne doit aucunement aboutir à la confusion des deux notions que la finesse juridique oblige à distinguer l'une de l'autre.

En effet, la notion de sûretés doit se dissocier de celle de garantie, car tout ce qui assure le créancier contre l'insolvabilité de son débiteur ne mérite pas l'étiquette de sûreté.

Selon certains auteurs (Mouly et Cabrillac, Litec 5e éd. 1999, p. 4), "il est de l'essence de la sûreté de tendre exclusivement et délibérément au paiement d'une créance",alors que le droit des obligations connaît d'autres mécanismes ou règles qui peuvent ménager le paiement des créances (comme les sûretés) sans avoir pour objet de tendre exclusivement et délibérément à ce résultat.

[...] Pour un autre courant, la qualification de garantie peut être retenue, étant donné que contrairement au mot sûreté, la garantie n'a pas un sens technique précis [dans l'affaire Sony et dans l'arrêt du 18 avr la chambre commerciale, décide que lorsque la lettre donne naissance à une obligation de moyens, ce n'est pas une garantie au sens de l'art. L (L. 225-34 C. com.) nécessitant une autorisation préalable du conseil administration. Mais un arrêt de la chambre commerciale du 26 fév (JCP E ? n°918 p note D. Legeais), la Cour de cassation change sa position et précise la portée de la clause selon laquelle Le signataire s'engage à faire le nécessaire pour que sa filiale dispose d'une trésorerie suffisante pour faire face à ses engagements Cette clause est considérée comme donnant naissance à une obligation de résultat. [...]

[...] Le projet de réforme est plus explicite sur ce point : Le bénéfice de discussion doit erre invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle (art de . avant projet). - La caution doit ensuite indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d'être discutés ; peu importe la nature des biens. Mais pour éviter les manœuvres dilatoires, seuls sont considérés les biens situés dans le ressort de la cour d'appel, ceux qui sont hypothéqués par le débiteur et qui sont encore entre ses mains. [...]

[...] Elles sont nombreuses et variées. L'article 2400 prévoit l'hypothèque légale des époux, des mineurs ou majeurs en tutelle, de l'état, des communes et établissements publics sur les biens des receveurs et comptables, du légataire sur les biens de la succession et des anciens privilèges généraux de l'art 2400. A celles du code civil, s'ajoutent des hypothèques résultant de textes extérieurs comme les hypothèques légales du Trésor Public. A. L'HYPOTHÈQUE LÉGALE DES EPOUX C'est l'ancienne hypothèque légale de la femme mariée pour compenser son incapacité analogue à celle des mineurs qui a été transformée en hypothèque légale des époux. [...]

[...] Au droit de préférence, peut s'ajouter, le cas échéant, un droit de suite (une autre prérogative) qui permet au créancier de saisir le bien même quand celui-ci est sorti du patrimoine du débiteur. Mais la garantie ne sera d'une efficacité absolue que si le créancier bénéficie d'une affectation exclusive du bien à titre de garantie. Le créancier est tranquille, à l'abri de tout concours à cause de l'exclusivité. Rentrent dans cette catégorie : le droit de rétention et les garanties prenant appui sur le droit de propriété (à des fins de garanties). [...]

[...] Une telle disposition aura pour effet de faciliter la constitution du gage sur stocks, clé indispensable au développement du crédit commercial. Il s'agit d'envisager les conditions de formation mais aussi les effets. Mais avant d'arriver aux conditions et effets, il est essentiel de savoir quels sont les éléments du gage. Les art à 2350 du Code civil régissent désormais le gage. L'art définit le contrat et précise ses éléments : il s'agit d'un contrat portant sur un meuble et qui implique la remise de la chose au créancier. [...]