Le contrat et le couple

Selon Frédéric Eudier , « le droit de la famille doit aujourd'hui prendre en compte les évolutions sociales et, notamment, l'aspiration à l'égalité […]. Aujourd'hui, l'ordre public familial [voir n° 14 et s.] est en net recul et la volonté individuelle est invitée à jouer un rôle de plus en plus important dans la résolution des conflits familiaux. »

Les conséquences de cela sont à trouver dans « une certaine "privatisation" ou "contractualisation" du droit de la famille qui doit pourtant donner des repères et poser des règles. Le droit du couple a perdu une grande partie de son caractère impératif. »

Dès lors, « le droit de la famille contemporain se veut "pluraliste". Le pluralisme du droit de la famille est fondé sur les postulats de la neutralité et du désengagement de la loi. Celle-ci ne doit plus imposer un modèle familial aux individus mais leur proposer des options. »

Comment expliquer ce mouvement ?

Pour l’homme médiéval, les principes directeurs étaient la fidélité et le groupe . Le groupe – ou universitates – s’incarnait au travers des corporations professionnelles et religieuses, des communautés et collèges de toutes sortes. La fidélité s’exprimait pour sa part envers la famille, le seigneur, le roi, les divers groupes précédemment cités. Elle s’exprimait envers Dieu surtout.

Les modernes voient pour leur part l’individu comme constituant l’atome social. Ils placent la liberté et la science au centre de leur comportement. Nous aurons l’occasion d’y revenir (voir l’acte 2 ; n° et s.).

Cet idéal de liberté qui anime l’homme moderne, Alexis de Tocqueville (2004 : 921-946) en résume les tenants et les aboutissants de la façon suivante :

« D’après la notion moderne, la notion démocratique, et, j’ose le dire, la notion juste de la liberté, chaque homme étant présumé avoir reçu de la nature les lumières nécessaires pour se conduire, apporte en naissant un droit égal et imprescriptible à vivre indépendant de ses semblables, en tout ce qui n’a rapport qu’à lui-même, et à régler comme il l’entend sa propre destinée. »

Sur le plan juridique, on observe ainsi une poussée de l’individu, sans distinction, comme centre des rapports de droit. Cette poussée culmine avec l’article 16 du Code civil, qui dispose : « La loi assure la primauté de la personne. »
C’est donc ici que se croisent avec force couple et contrat. À mesure que l’autonomie de la volonté s’impose comme seul fondement de la vie à deux, il est en effet normal que l’instrument juridique par excellence de cette autonomie, le contrat, connaisse une importance croissante dans la régulation des rapports conjugaux.

Dès lors, afin de dégager le sens des relations qui existent entre le couple et le contrat, il apparaît nécessaire de s’interroger sur les éléments qui permettent de caractériser, voir de révéler, une telle évolution :

Dans quelle mesure le contrat porte-t-il désormais plus sur le couple lui-même que sur les actes résultant de la vie conjugale ?

Telle est donc la question. La réponse nécessitera les pages qui suivent, selon un raisonnement binaire.
En droit, il existe encore aujourd’hui deux types de couples : les couples mariés et les couples non mariés.

Dans le cadre des couples mariés, les évolutions juridiques montrent une érosion lente mais constante de l’institution qu’a pu constituer historiquement le mariage (voir n° 14 et s.) et, par suite, de l’ordre public matrimonial. Parallèlement, la latitude laissée aux couples dans la rédaction de leur contrat de mariage augmente. En la matière, le droit français glisse donc progressivement de l’institution vers le contrat de mariage (partie I).

Dans le cadre des couples non mariés, c’est tout simplement le législateur qui, par la loi du 15 novembre 1999, a consacré le contrat comme fondement de la vie conjugale. Les conventions réglant la vie de couple en dehors du mariage prennent donc une part croissante, voir déterminante (partie II).

De cette étude, il émergera donc que le contrat porte effectivement désormais plus sur le couple lui-même que sur les actes résultant de la vie conjugale. Ce constat en entraînera un autre, à savoir celui d’un besoin, sinon d’une tendance, à l’unification du régime juridique s’appliquant aux différents couples, ceci sous l’empire du droit commun des obligations.

[...] Le droit de la famille peut s’envisager de différentes façons. Les différents types de famille légitime, naturelle, adoptive peuvent être étudiés à tour de rôle. Au sein même de la famille, il est possible de distinguer les rapports personnels des rapports pécuniaires. La division la plus répandue reste celle qui distingue la vie de couple de la filiation. Ce mémoire ne se concentre donc que sur le premier cercle de la famille et de son droit. Il évacue volontairement les questions relatives à la filiation sauf lorsqu’elle pénètre par effraction dans le couple (voir 77). [...]

[...] Les conséquences du non respect de l’obligation de fidélité par l’un des conjoints ne regardent donc plus que son partenaire. La société est tenue à l’écart de ces considérations. La liberté est encore plus grande pour le complice ayant permis la réalisation de l’infidélité, car il n’est pas inutile de rappeler qu’il faut en principe toujours être deux en matière d’adultère. : La liberté de l’infidélité pour le complice adultérin 28 Absence de sanctions. S’agissant du complice de l’adultère, les sanctions qui le menaçaient ont disparu. Les donations consenties à un/une concubin/e adultérin/e sont notamment désormais clairement valables. [...]

[...] C’est en tout cas celui dont l’application a l’impact le plus direct et le plus concret. La notion de besoins de la vie courante n’est pas nouvelle et figure à l'article 220 du Code civil. Elle couvre les dettes, contractuelles ou non contractuelles, liées aux actes habituels de la vie (achat de nourriture et de vêtements, dépenses de transport, acquisition et entretien d'une automobile). Les dépenses manifestement excessives eu égard au train de vie des personnes concernées en sont exclues. [...]

[...] L’existence de l’article 515-8 du Code civil ne confère pas pour autant un statut légal aux concubins non partenaires. En conséquence en théorie en tout cas le principe gouvernant le concubinage demeure que ce qui s’applique aux mariés ne s’applique pas aux concubins. La doctrine continue donc à présenter le droit français comme les considérant étranger l’un à l’autre, sur le plan civil comme sur le plan fiscal (Terréb 2005 : 725)[28]. Cette position semble cependant devoir être nuancée. Il était ainsi admis que le concubinage est exclu du champ d’application de l’article 214 du Code civil[29], selon le raisonnement suivant : si aucune disposition légale ne règle la contribution des concubins aux charges de la vie commune, alors l’absence de volonté expresse entraîne pour chacun des conjoints le devoir de supporter les dépenses de la vie courante qu’il a exposées[30]. [...]

[...] Le principe de la liberté contractuelle (article 1134 du Code civil) s’applique pleinement au PACS. Ainsi, les partenaires peuvent déterminer librement le contenu du PACS qu’ils signent, sous réserve de respecter l'ordre public (article 6 du Code civil). En l’occurrence, toutes les dispositions du Code civil relatives au PACS (articles 515-1 à 515-7 du Code civil) s’imposent, à l’exception de l’indivision (article 515-5). La décision du Conseil constitutionnel du 19 novembre 1999 est venue d’une manière plus large affirmer que les dispositions générales du Code civil relatives aux contrats et aux obligations conventionnelles auront par ailleurs vocation à s’appliquer, sous le contrôle du juge, sauf en ce qu’elles ont de nécessairement contraire à la présente loi ; qu’en particulier, les articles 1109 et suivants du Code civil, relatifs au consentement, sont applicables au pacte civil de solidarité Cette liberté contractuelle trouve une illustration avec l’article 515-4 du Code civil, qui dispose : Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s’apportent une aide mutuelle et matérielle. [...]