Commentaire de l’article L.611-11 du code de commerce

L’influence américaine en France est très présente aussi bien sur un plan culturel, économique, politique que juridique. Ainsi le Chapter 11 du fédéral bankrupcy code influença le droit de la procédure française en introduisant une procédure de conciliation renforcée. L’article L.611-11 introduit ainsi le privilège de « new money », terme anglo-saxon qui signifie monnaie nouvelle. Cette innovation du législateur venu d’outre-Atlantique a pour but d’inciter les créanciers à financer les entreprises en difficultés en leur accordant un privilège de rang. Il s’agissait en effet de proposer un droit de la procédure collective diffèrent de celle qui avait été institué par la loi du 25 janvier 1985 qui avait été selon certains commentateurs un échec.
L’article L.611-11 dispose ainsi que « En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui avaient consenti, dans l'accord homologué mentionné au II de l'article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation, selon le rang prévu au II de l'article L. 622-17 et au II de l'article L. 641-13. Les personnes qui fournissent, dans l'accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité sont payées, pour le prix de ce bien ou de ce service.
Cette disposition ne s'applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital.

Les créanciers signataires de l'accord ne peuvent bénéficier directement ou indirectement de cette disposition au titre de leurs concours antérieurs à l'ouverture de la conciliation. »

[...] Le privilège de new money un privilège pouvant se révéler contre- productif Au privilège de new money , nous pourrions peut-être appliquer le proverbe suivant l’enfer est souvent pavé de bonnes intentions En effet en souhaitant privilégier la phase de prévention par l’instauration d’une inégalité entre les créanciers, le législateur peut décourager les autres créanciers, délaissés à faire preuve de bonne volonté. Or la bonne volonté est la condition sine qua non au bon déroulement de la procédure collective. Ainsi, de nombreux créanciers peuvent hésiter à consentir des remises de dettes puisque seules les personnes octroyant au débiteur de nouveaux apports en trésorerie ou en lui fournissant de nouveaux biens ou services dans le cadre d’un accord amiable homologué peuvent se prévaloir du privilège de conciliation. [...]

[...] L’article 2093 du Code civil pose le fondement de l’égalité des créanciers au regard du principe général de l’égalité civile. Il dispose que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence De même l’article L.622-29 du Code de commerce, reprend les termes de l'article 2093 du Code civil : "le montant de l'actif, distraction faite des frais et dépens de la liquidation judiciaire, des subsides accordés au chef d'entreprise ou aux dirigeants ou à leur famille et des sommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers au marc le franc de leurs créances admises". [...]

[...] Le rang de la créance privilégiée prime non seulement sur les créances nées avant l’ouverture de la procédure collective, mais également avant les créances nées pendant la période d’observation qui suit l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, mentionné à l’article L.622-17 et au II de l’article L.641-13 Selon, Jean Eric Schoettl cette justification du privilège par la prise du risque est inopérante puisque les établissements bancaires disposent déjà de la possibilité de facturer le risque. Effectivement, contrairement aux autres créanciers, un établissement de crédit à la faculté de tarifer l’apport en trésorerie à une entreprise en tenant compte notamment de son risque de défaillance au motif que le financement d’un risque plus grand justifie une rémunération supplémentaire. Cependant, le législateur avait considéré que les conditions de tarification du crédit bancaire n’étaient pas suffisantes pour dépasser la réticence des banques à prêter aux entreprises en difficultés. [...]

[...] A travers cette réforme, il s’agissait surtout d’introduire une culture de l’anticipation dans le domaine des procédures collectives. Culture anglo- saxonne qui se pourrait être inadaptée à un contexte français culturellement différent. Il semble que cette réforme soit un succès. On observe en effet depuis 2006 une augmentation de conciliation de plus de 200%. [...]