Commentaire de l’article 316 du Code de commerce de 1996 au Maroc

La législation sur les effets de commerce est d’origine internationale c’est la convention de Genève du 19 mars 1931, rendue applicable au Maroc par le dahir du 19 janvier 1939, qui constitue l’ossature de cette législation.

Avant la promulgation du code de commerce en 1996, le monde des affaires était régi par une multitude de textes. Le plus important est sans aucun doute le code de commerce terrestre du 12 août 1913. Sur plus de 83 ans, ce code a consacré la commercialité et régi le monde des affaires au Maroc. Ce texte était, dans ses divers aspects, une transposition du code de commerce français qui tirait ses fondements du célèbre code civil napoléonien. D'autres textes régissaient également le commerce au Maroc tels que le dahir du 31 décembre 1914 sur la vente et le nantissement des fonds de commerce, celui du 11 mai 1921 instituant un registre central du commerce ou encore le dahir du 19 janvier 1939 formant législation sur les payements par chèque.

L’effort du législateur de 1996 est louable mais relatif car, il s’est inspiré des réformes des années 70 en France, qui avaient procédé à la bancarisation, mais partielle du contentieux du chèque. Nonobstant, le législateur Français a aussitôt remarqué les défaillances de cette reforme qui ont remis en cause tout le système du chèque, depuis 1991 , il s’est conformé aux législations étrangères en adoptant une nouvelle politique de dépénalisation comme c’été le cas en Allemagne et au Royaume-Uni.

L’échec du système du chèque l’a obligé a rappliqué l’ancien système qui reposait sur la loi du 12 août 1917 dont s’est inspiré notre dahir du 16 mars 1918 qui avait abondonné les principales incriminations en matière du chèque à savoir l’émission du chèque sans provision, l’acceptation du chèque sans provision, les chèques dits de garanties, et la privatisation du système en confiant le contentieux du chèque aux banquiers.

Cependant le Maroc est resté englouti dans les erreurs du système français, puisqu’il n’y avait emprunté que la sévérité dans ses sanctions bancaires tout en conservant de manière inharmonieuse le système pénal traditionnel.

En greffant ces dispositions, les rédacteurs du code de commerce ont donné naissance à un système rigoureux avec de multiples imperfections qui se dégagent dés la phase de l’ouverture du compte en passant par les modes de régularisation et les interdictions relatives aux comptes collectifs3

En conséquence, la promulgation du code de commerce a constitué un élément important dans l'édification et la réforme de l'arsenal du droit des affaires .Par ce fait, le nouveau code a agit dans quatre directions. La première concerne « la notion de commercialité», la deuxième traite de « la législation sur le chèque », la troisième concerne « l'introduction des contrats bancaires », et le dernier point sur, «la réforme du droit de la faillite ».

Au bout de dix ans, la pratique n’a retenu que le second et quatrième point, nous nous intéresserons plus précisément au second qui concerne la législation sur le chèque et plus exactement le chèque sans provision qui a été l’objet de plusieurs réformes passant du dahir de 1939 au code pénal de 1962 jusqu’au code de commerce de 1996.

Le chèque est un écrit par lequel le tireur donne au tiré qui doit être une banque ou un organisme assimilée, l’ordre de payer une somme déterminée au bénéficiaire où à son ordre.
Au moment ou il émet ce chèque, la provision doit être disponible, elle doit être maintenue jusqu’à sa présentation.

Dans le cas contraire, le législateur a prévu des sanctions rigoureuses en matière de chèque qui fera l’objet de la seconde partie de notre exposé, en conséquent, la première partie sera consacrée aux infractions commises en matière de chèque par le tireur, le tiré, ou le bénéficiaire.

L’entrée de la nouvelle législation qui a cours depuis octobre 1997 a-t-elle changé la donne ? Et que risque une personne qui a émis un chèque sans provisions? Est-elle assujettie à la contrainte par corps ?

[...] D’un autre coté, on peut observer que le nouveau texte ne fait mention ni du cas ou la provision est inférieure au montant du chèque, ni de celui du retrait de la provision. Par conséquent, le cas de l’insuffisance sera assimilé au défaut de la provision, normalement, ce texte oblige aussi le tireur à maintenir la provision, ce qui l’empêche évidemment de la retirer. Selon le Professeur EL OUFIR, cette notion de maintenir la provision »est devenue inutile, puisque la notion d’émission a disparu. [...]

[...] Ensuite, le législateur a ajouté certaines dispositions dans l’article 543 et 544 du Code pénal de 1962 al dispose que toute personne de mauvaise foi qui a émis un chèque sans provision préalable et disponible, ou avec une provision inférieure au montant du chèque, soit qui a retiré, après l’émission, tout ou une partie de la provision, soit a fait défense au tiré de payer l’article 544 stipule que : quiconque émet un chèque à la condition qu’il ne soit pas encaissé immédiatement, mais conservé à titre de garantie est incriminé aux mêmes peines sans que celles- ci soient inférieures au montant du chèque dans son article De ce fait, en matière d’émission de chèque sans provision, la mauvaise fois consistait non pas dans le fait par le tireur du chèque de tromper le bénéficiaire sur l’existence d’une provision suffisante, mais dans la simple connaissance qu’a ou devait avoir le tireur, au moment de l’émission, de l’absence, de l’insuffisance ou de l’indisponibilité de la provision.[14] Alors que les dahirs de 1939 et de 1962 sanctionnent celui qui, de mauvaise fois, a émis un chèque sans provision préalable et disponible ou avec une provision inférieure au montant du chèque, l’article 316-du nouveau code de commerce de 1996 se contente d’incriminer le tireur qui omet de maintenir ou de constituer la provision du chèque en vue de son paiement à la présentation.[15] Cette nouvelle formulation mérite deux observations, puisque ce nouveau texte de 1996 a fait disparaître tous les concepts à connotation temporale. D’abord, le concept d’émission, ainsi, que l’infraction ne sera plus constituée ni au moment de la création du titre, ni à celui de sa remise au bénéficiaire. Ensuite, les concepts de provision préalable et disponible : ces deux concepts, avec celui d’émission ,n’auront plus de sens à être maintenus alors que le nouveau texte dispose que l’infraction ne sera constituée qu’au moment de la présentation. [...]

[...] 2-Le délit commis par le bénéficiaire : L’article 543 et 544 du Code pénal de 1969 dispose que quiconque reçoit un chèque à la condition qu’il ne soit pas encaissé immédiatement, mais conservé à titre de garantie et celui qui accepte un chèque sans provision préalable et disponible, ou avec provision inférieure au montant du chèque, soit retiré, après l’émission, tout ou partie de la provision, soit fait défense au tiré de payer, est passible d’une peine sans que celle-ci soit inférieure au montant du chèque. Le législateur a gardé la même disposition dans le code de commerce de 1996 mais la sanction a augmenté. [...]

[...] Cet article dispose également que toute personne qui contrefait ou falsifie un chèque, ou, qui, en connaissance de cause accepte de recevoir, d’endosser ou d’avaliser un chèque falsifié ou contrefait et enfin tout personne qui, en connaissance de cause, fait usage ou tente de faire usage d’un chèque contrefait ou falsifié .[18] Afin d’éviter l’escroquerie le législateur a adopté une nouvelle disposition dans son article 316 qui dispose que les chèques contrefaits ou falsifiés seront confisqués et détruits. La confiscation des matières, machines, appareils ou instruments qui ont servi ou étaient destinés à servir à la fabrication desdits chèques sera prononcée par décision de justice, sauf lorsqu’ils ont été utilisés à l’insu du propriétaire. La répression est plus rigoureuse à ce niveau, pour garantir la sécurité de l’utilisation du chèque le législateur a prévu des sanctions rigides qui feront l’objet de notre deuxième partie . [...]

[...] Partie 2 : Les sanctions en matière de chèque: Si le chèque sans provision était jusqu’au début des années 90 considéré comme une échappatoire, il mène aujourd’hui directement à l’impasse si une personne n’y prend pas garde. Deux décennies après la hausse vertigineuse de ce phénomène, force est de constater qu’une batterie de mesures a été mise en place par le législateur et le gouvernement pour viabiliser le chèque comme moyen de paiement. Les innovations introduites dans le Code du commerce et la circulaire du ministre de la Justice[19] concernant la contrainte par corps et les règles de prudence adoptées par les banques ont eu un impact certain sur le pourcentage des chèques sans provision. [...]