Le CDD dans les relations de travail de droit privé et de droit public: vers un rapprochement?

Peut-on dégager un droit commun du contrat à durée déterminée transcendant le clivage traditionnel entre droit public et droit privé ? Cette problématique présente un attrait discursif indéniable. La réalité juridique est toute autre et amène une question d’une autre nature : se dirige t-on vers un rapprochement des relations de travail à durée déterminée entre droit privé et droit public ? C’est la problématique que nous allons développer en constatant qu’au-delà d’une divergence de logiques il existe une convergence de techniques. En effet, les logiques entre droit public et droit privé divergent en dépit du recours à des techniques parfois identiques. Cependant, l’ancrage juridique de ces deux logiques, l’une orientée vers la protection des salariés et l’autre obéissant à la primauté du service public, nous conduira également à nuancer la convergence affirmée sur le plan technique. Cette convergence ne se constatant finalement que dans la relation de travail à durée déterminée envisagée dans le cadre des politiques pour l’emploi.

Sur le plan des principes, la convergence entre contrat à durée déterminée de droit public et contrat à durée déterminée de droit privé est clairement affirmée : l’article L.121-5 du Code du travail énonce que « le contrat de travail est conclu sans détermination de durée. Toutefois, dans les cas et aux conditions fixés à la section I du chapitre II du présent titre, il peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l’objet pour lequel il est conclu. ». Et, l’article 3 du Titre Ier du statut général de la fonction publique d’avancer que « sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l’Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont, à l’exception de ceux réservés aux magistrats de l’ordre judiciaire et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires, occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent statut, soit par des fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l’ordre judiciaire ou des militaires, dans les conditions prévues par leur statut. ».

Le recours au mécanisme juridique du contrat à durée déterminée est commun au droit privé du travail et au droit de la fonction publique. Cependant, la variété des agents de l’administration nous amène à établir au préalable un champ d’analyse précis. Les textes statutaires distinguent, au sein des agents publics, ceux qui ont la qualité de fonctionnaires, de ceux que l’on présente traditionnellement comme des agents non titulaires. La qualité de fonctionnaire requiert pour M. Yves GAUDEMET deux éléments caractéristiques : la permanence de l’emploi et l’intégration dans une hiérarchie administrative au moyen d’une titularisation et selon cet auteur « la notion de titularisation ou intégration dans un corps permet de distinguer a contrario une partie importante du personnel non fonctionnaire des collectivités publiques » . Une autre distinction délimitant le cadre de notre étude s’impose, entre agents des personnes publiques chargées de la gestion d’un service public industriel et commercial se trouvant dans une situation de droit privé, à l’exception du directeur général et du comptable, tandis que les agents des services publics administratifs sont « quel que soit leur emploi » des agents de droit public pourvu que le service soit géré « par une personne publique ». La ligne de démarcation s’effectue en fonction d’un critère organique.

Ce ne sont donc pas toutes les dispositions du Code du travail qui vont pouvoir trouver application dans le secteur public, et ce au détriment premier des agents publics ne bénéficiant pas de la situation statutaire des titulaires. Sans compter que le Conseil d’Etat manifeste quelques réticences à consacrer des principes généraux du droit du travail à valeur très large. Le refus de consécration du principe d’équivalence de droits, par extension de la législation du travail, est symptomatique de cet état de fait. C’est pourtant ce que suggérait, dans ses conclusions sur l’arrêt « Dame Peynet », Mme Suzanne GREVISSE : « lorsque les nécessités propres du service n’y font pas obstacle et lorsque aucune disposition légale ne l’exclut expressément, les agents de l’Etat et des collectivités et organismes publics doivent bénéficier quelle que soit la nature juridique du lien qui les unit à leur employeur de droits équivalents à ceux que la législation du travail reconnaît à l’ensemble des salariés ». Le principe de l’égalité de traitement entre salariés, sous contrats à durée indéterminée et à durée déterminée, est acquis en droit du travail depuis la loi du 12 juillet 1990 et s’exprime par l’interdiction de toute discrimination sociale à l’égard des salariés occupant des formes particulières d’emploi. Il existe, du fait de l’assimilation du salarié sous contrat à durée déterminée au salarié sous contrat à durée indéterminée, un seuil plancher de garanties dont doivent bénéficier tous les salariés, c’est ce qu’exprime l’article L. 122-3-3, alinéa 1 du Code du travail : « les dispositions légales et conventionnelles, ainsi que celles qui résultent des usages applicables aux salariés liés par un contrat à durée indéterminée, s’appliquent également aux salariés liés par un contrat de travail à durée déterminée ». Afin de comprendre l’absence de transposition de ce principe général du droit du travail, qui pourrait aplanir les différenciations sociales entre agents publics titulaires et non titulaires, il est nécessaire de rappeler par l’intermédiaire de M. Alain PLANTEY que « les salariés de statut administratif ne sauraient en principe invoquer les dispositions du Code du travail (…) Le régime de droit public est exclusif du droit privé car il est conçu pour faire face non aux opportunités des entreprises et groupements particuliers mais aux nécessités du service public ». Les apparats de la convergence, entre droit privé et droit public, sous l’impulsion de la jurisprudence du Conseil d’Etat, ne doivent pas masquer une différence ancrée dans la logique même tenant à chacune de ces branches du droit. Là ou le prisme de l’intérêt général voile les intérêts particuliers des agents publics non titulaires, le droit du travail vient en palliatif car celui-ci répond à une logique orientée vers la protection des droits des salariés.

La disparité juridique induite par des logiques privatistes et publicistes divergentes pourrait partiellement s’estomper sous l’influence du droit communautaire. En effet, la directive communautaire du 28 juin 1999 portant sur le travail à durée déterminée permet d’envisager un rapprochement dans le sens ou il est affirmé dans le préambule que l’accord cadre « illustre la volonté des partenaires sociaux d’établir un cadre général pour assurer l’égalité de traitement pour les travailleurs à durée déterminée en les protégeant contre la discrimination et pour l’utilisation de contrats à durée déterminée sur une base acceptable pour les employeurs et les travailleurs ». Cette directive s’applique aux employeurs privés comme à l’administration dans la mesure où il n’y a de distinction établie ces deux catégories d’employeurs. Avec pour objectif de limiter le recours abusif au contrat de travail à durée déterminée, l’accord cadre du 18 mars 1999 dégage trois restrictions : la soumission du renouvellement du contrat ou de la relation de travail à une exigence de « raisons objectives », la fixation d’une durée maximale en cas de succession de contrats ou de relations de travail à durée déterminée et la limitation du nombre de renouvellements. Il fonde le recours au contrat à durée déterminée sur des « raisons objectives » et des « circonstances spécifiques ». Expressions laissées, au demeurant, sans définition. Cependant, la lecture du texte communautaire appelle des interprétations diverses et notamment quant à l’affirmation que « les parties au présent accord reconnaissent que les contrats à durée indéterminée sont et resteront la forme générale de relations d’emploi entre employeurs et travailleurs ». L’obligation de modifier le texte de l’article 3 du titre III du statut général de la fonction publique, aménageant les conditions dans lesquelles les trois fonctions publiques peuvent déroger au principe de subsidiarité du recours aux agents non titulaires, ouvre le principe de l’utilisation du contrat à durée indéterminée comme norme de relation de travail entre l’administration et les agents publics.

Le régime juridique hybride des contrats aidés met en lumière la somme de difficultés qui peut apparaître dès lors que l’on imbrique la logique propre au droit du travail avec celle du droit public. Selon M. Laurent GAMET les contrats de travail aidés sont « des contrats dirigés : la puissance publique cherche à parvenir à la réalisation d’objectifs publics par le biais de ces conventions privées. Leur nature hybride au regard des distinctions entre intérêt privé et intérêt public implique, pour l’employeur, le bénéfice de diverses incitations et, pour l’autorité administrative, la possibilité d’intervenir dans le processus contractuel au moyen de différents autorisations et contrôles ». Certains contrats aidés se caractérisent par une relation triangulaire avec l’Etat justifiant l’intervention de l’autorité administrative dans une relation contractuelle. L’Etat tient, par ce procédé d’intervention, à s’assurer que les aides accordées aux employeurs garantiront l’embauche loyale des publics ciblés. Celui-ci entend empêcher que les contrats aidés soient un moyen opportun d’embaucher de la main d’œuvre à bon marché dans la mesure ou les charges sociales sont souvent lourdes pour les employeurs et présentées comme un obstacle à la compétitivité des entreprises. M. Claude ROY-LOUSTAUNAU affirme que « l’article L. 122-2 du Code du travail, qui autorise le recours aux contrats à durée déterminée, lorsqu’ils sont conclus « au titre des dispositions législatives et réglementaires destinées à favoriser l’embauche de certaines catégories de personnes sans emploi », occupe une place à part dans la législation des contrats à durée déterminée et les jeux de renvois de textes, combinés à la technique de législation par référence, permettent de lui reconnaître un régime juridique partiellement autonome ». Tant dans le cadre des politiques de formation en alternance que dans celui des politiques d’insertion des chômeurs, la problématique du contrat à durée déterminée se densifie par la complexité des mécanismes en jeu. Le régime des contrats aidés oscille entre autonomie et dépendance vis-à-vis du régime de droit commun. La problématique porte également sur la conciliation entre principes régissant le droit privé du travail et intervention du droit public.

La question se pose de savoir si l’étude des logiques propres au droit privé et au droit public en ce qui concerne les relations de travail à durée limitée n’aboutit pas à conclure à un rapprochement. Autrement dit, dans quelle mesure peut-on constater un rapprochement entre les relations contractuelles de travail à durée déterminée de droit privé et de droit public ? Cette question servira de toile de fond à nos développements consacrés à la formation de la relation contractuelle de travail à l’aune d’une apparente convergence de techniques (1ère PARTIE). Tandis que la perspective d’un rapprochement s’appuie sur la volonté de cantonner le recours au contrat de travail à durée limitée, l’analyse de la cessation de la relation contractuelle de travail démontre qu’il demeure entre droit privé et droit public une réelle divergence de logiques (2ème PARTIE).

[...] KERBOUC’H, Le contrat à durée déterminée irrégulier en droit privé et en droit public : des problèmes communs aux solutions contrastées, Droit social 1995, p [216] CE 26 novembre 1993, Lacombe, Req. 112222 : Eu égard à la nature des fonctions exercées, l’intéressé doit être regardé comme ayant été, jusqu'à l’expiration de son dernier engagement, employé dans les conditions de l’article 5 de la loi du 11 janvier 1984. Dans ces conditions, son engagement, bien que décidé initialement pour une période déterminée, est devenu du fait de se renouvellements successifs un engagement à durée indéterminée [217] CE 20 avril 1984, ministre délégué chargé du Budget Mlle Valton, Rec. [...]

[...] La rupture unilatérale est un droit parce qu’égalitairement admise : la réciprocité tient au balancier entre démission à l’initiative du salarié et licenciement à l’initiative de l’employeur. Stabilité et liberté apparaissent comme deux notions antagonistes dans la logique propre au droit privé du travail. Cet antagonisme est dû à une approche subjectiviste : l’objectif étant ici de protéger autant que se peut la personne du salarié. Quel est l’écho de cette conception en droit de la fonction publique ? Plus généralement, le droit public ne découle t-il pas d’une approche beaucoup plus objectiviste de la relation de travail ? [...]

[...] Le formalisme de l’écrit en droit de la fonction publique apparaît moins contraignant. Dans ces conditions, se pose la question de la force obligatoire des dispositions exigeant la rédaction d’un écrit ? Mme Carole MONIOLLE soutient qu’ en cas d’engagement verbal le contrat doit être considéré comme valablement conclu en vertu du principe du consensualisme Le Conseil d’Etat a estimé dans un arrêt du 7 février 1990 que l’agent engagé à la suite d’un simple entretien, sans qu’ait été rédigé un document contractuel, doit être regardé comme ayant exercé ses fonctions en vertu d’un contrat verbal qui le liait à l’Administration pour une durée indéterminée Cet arrêt rendu avant la promulgation des dispositions réglementaires relatives aux agents non titulaires des trois fonctions publiques a été confirmée par un arrêt du 17 janvier 1996 dans lequel le Conseil d’Etat rappelle que l’absence d’écrit a pour effet de considérer le contrat comme ayant été conclu à durée indéterminée en l’absence de terme précis[165]. [...]

[...] 322-4-20, II, du Code du travail distingue des périodes au sein desquelles la rupture peut intervenir. La rupture anticipée peut intervenir dans les conditions du droit commun du contrat à durée déterminée en vertu de l’article L. 122-3-8 du Code du travail En outre, il est prévu un mode de rupture qui repose sur la périodicité du contrat emploi-jeunes Classiquement, la cessation de la relation contractuelle peut résulter de l’échéance du terme du contrat L’article L. 322-4-20, II, alinéa 5 du Code du travail envisage une indemnité de rupture qui est propre au contrat emploi-jeunes L’application du droit commun du contrat à durée déterminée Le droit commun de la rupture du contrat à durée déterminée s’applique à ce type de contrat. [...]

[...] La problématique porte également sur la conciliation entre principes régissant le droit privé du travail et intervention du droit public. La question se pose de savoir si l’étude des logiques propres au droit privé et au droit public en ce qui concerne les relations de travail à durée limitée n’aboutit pas à conclure à un rapprochement. Autrement dit, dans quelle mesure peut-on constater un rapprochement entre les relations contractuelles de travail à durée déterminée de droit privé et de droit public ? [...]