Cas d'ouverture et recours de l'article 145 du code de procédure civile relatif aux mesures d'instruction préventives ou in futurum: une autonomie procédurale consacrée

« Vous déclarerez les pourvois recevables, il y va de l’avenir de la juridiction des référés. » C’est par ces mots que le Premier avocat général de la Cour de cassation M. Jean Cabannes demandait à la chambre mixte de consacrer la pleine autonomie de l’article 145 du Code de procédure civile.
C’est la position qu’a choisi de suivre la Cour de cassation par un arrêt de la Chambre mixte du 7 mai 1982 relatif à la recevabilité d’une voie de recours contre une décision prescrivant une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ainsi qu’au respect par elle des conditions de l’article 146 du même code.
En l’espèce, une ordonnance de référé avait été prise en vue de rechercher dans quelles conditions une société en liquidation de biens avait bénéficié du soutien financier d’établissements bancaires ou de crédit.

[...] Mais cette consécration si elle peut sembler louable et cohérente aurait pu néanmoins s’avérer risquée si la Cour de cassation n’avait pas pris le soin de fixer implicitement des gardes fous quant à l’usage de cet article. Une consécration raisonnée : le régime particulier de l’article 145 du code de procédure civile Un risque majeur se dégage néanmoins d’une telle consécration : le fait que la carence d’une partie quant à l’établissement de la preuve ne soit plus un obstacle, menace l’ensemble du droit de la preuve en matière civile. [...]

[...] Jean Viatte, Conseiller honoraire à la Cour de cassation écrivait à propos de cet arrêt qu’« on ne voit pas comment une partie peut avoir à souffrir d’une mesure d’instruction même inutilement ordonnée, la suppression du recours immédiat n’est pas contraire au droit de la défense, on peut même se demander si cette défense serait compromise Mais ce que passe sous silence M. Viatte c’est non pas le cas au fond peu problématique d’une mesure inutilement prononcée si tant est qu’il en existe, mais plutôt le cas où au contraire le juge refuserait de la prescrire dans un cas où pourtant le plaidant n’a aucun autre moyen d’établir sa preuve, cas très fréquent notamment en matière commerciale ou économique, et que l’absence de voie de recours condamnerait au silence. [...]

[...] D’aucuns argueront que l’esprit de la réforme de la procédure était notamment d’éviter des recours inutiles dont d’ailleurs l’esprit de la mesure prise par la voie de référé ne saurait souffrir. Mais là où la pertinence de l’argument cesse, c’est lorsque l’on s’aperçoit qu’au fond la mesure d’instruction prise sur le fondement de l’article 145 est bien plus qu’une simple mesure d’instruction, adjointe et secondaire à une instance principale au fond, mais plutôt une mesure susceptible de conditionner l’existence même d’un litige et donc d’un intérêt légitime juridiquement protégé. [...]

[...] Il revenait donc à la Cour de cassation de pallier à ces risques nouveaux liés directement à la proclamation de l’autonomie de l’article 145 du code de procédure civile en tirant de ce texte des conditions permettant d’éviter de recourir au juge pour établir sa preuve. En consacrant l’indépendance de ce texte, la Cour de cassation en a provoqué le corollaire à savoir la pleine application, indépendamment de toute référence à d’autres, des conditions par lui contenues De par la proclamation de l’autonomie procédurale de l’article 145, il faut rechercher ses conditions d’application en son sein. [...]

[...] Cas d'ouverture et recours de l'article 145 du code de procédure civile relatif aux mesures d'instruction préventives ou in futurum : une autonomie procédurale consacrée Vous déclarerez les pourvois recevables, il y va de l’avenir de la juridiction des référés. C’est par ces mots que le Premier avocat général de la Cour de cassation M. Jean Cabannes demandait à la chambre mixte de consacrer la pleine autonomie de l’article 145 du Code de procédure civile. C’est la position qu’a choisi de suivre la Cour de cassation par un arrêt de la Chambre mixte du 7 mai 1982 relatif à la recevabilité d’une voie de recours contre une décision prescrivant une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ainsi qu’au respect par elle des conditions de l’article 146 du même code. [...]

[...] Ainsi, il conviendra de voir que cet arrêt confère une réelle autonomie à l’article 145 du Code de procédure civile comparé aux autres mesures d’instruction pour ensuite voir dans un second temps que la Cour de cassation consacre également une autonomie concernant les voies de recours ouvertes contre une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de ce texte (II). I Un affranchissement des conditions traditionnellement requises pour les mesures d’instruction Par cet arrêt, la Cour de cassation confère une réelle autonomie à l’article 145 du code de procédure civile en ne le soumettant pas aux conditions fixées par l’article 146 du même code mais de cette manière, elle le soumet néanmoins à des conditions qui lui sont propres La consécration de l’autonomie procédurale de l’article 145 du code de procédure civile Un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation laissait déjà présager de cette orientation : le 17 mars 1982, cette dernière estimait que les mesures d’instruction ordonnées en référé en vue d’un litige ultérieur n’ont précisément d’autre objet que d’éviter la carence du demandeur dans l’administration de la preuve devant les juges éventuellement saisis du différend Dès lors, il semblait que l’absence de carence des parties ne soit plus une condition pour la prescription d’une mesure d’instruction par voie de référé avant tout procès au fond. [...]

[...] Mais cet arrêt apporte une autre innovation majeure, celle-ci concernant la possibilité d’exercer une voie de recours contre une décision ordonnant une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. II Une autonomie renforcée par la création d’un régime des voies de recours indépendant L’arrêt du 7 mai 1982 apporte une innovation majeure en ce qui concerne la question des voies de recours ouvertes contre les décisions prises sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ; en consacrant la possibilité de frapper d’appel une telle ordonnance ou de former un pourvoi à son encontre la Cour de cassation semble œuvrer dans un sens respectant les grands principes de la procédure civile contemporaine Le possible recours contre les décisions prises sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile : une dérogation au droit commun constitutive d’une réelle autonomie L’article 150 du code de procédure civile prévoit expressément que les décisions organisant une mesure d’instruction ne peuvent être frappées d’appel indépendamment du jugement sur le fond. [...]

[...] S’il est vrai que toute référence à l’article 146 du code de procédure civile se trouve bannie en la matière, rien n’empêche le juge d’opérer un contrôle accru du respect de ces conditions pour encadrer une pratique qui si elle devenait débridée deviendrait gênante. La notion de motif légitime va donc prendre une importance accrue et va s’enrichir d’une nouvelle densité pour permettre au juge de condamner les abus. C’est ce que préconisait le premier avocat général Chabannes dans ses conclusions lorsqu’il écrivait : Je ne retiendrai que le problème de l’action individuelle de créanciers justifiant personnellement, comme en l’espèce, d’un motif légitime qu’il ne vous est pas au surplus interdit, à la rigueur, selon la formule consacrée, d’authentifier par un contrôle léger, eu égard au mot légitime On passe alors d’un contrôle négatif visant à relever l’absence de carence à un contrôle positif, celui de l’existence d’un motif légitime, duquel découle d’autres considérations quant à l’autorisation de la mesure comme l’objet de l’éventuel procès, supposant une apparence de sérieux de la prétention, l’objet de la preuve, supposant un caractère plausible des faits relatés, ou encore le respect des intérêts légitimes d’autrui. [...]

[...] Les voies de recours sont donc ouvertes non pas du fait de l’application de l’article 490 du code de procédure civile, mais du fait de la non-applicabilité de l’article 150 et cette idée a pour conséquence d’autoriser aussi bien la voie d’appel que le pourvoi en cassation. Il convient néanmoins de préciser que le champ d’application de la possibilité de recours est tout de même limité, car une partie de la solution posée en 1978 reste d’actualité : l’attendu de principe de l’arrêt du 7 mai 1982 empêche l’exercice d’une voie de recours lorsque le juge reste saisi d’une demande distincte de la mesure d’instruction ; dès lors, l’ordonnance prescrivant une mesure incidente, c’est à dire ayant pour objet d’éclairer le juge des référés eux-mêmes sur la demande principale dont il est saisi reste soumise à l’article 150 du code de procédure civile. [...]