Les caractères de la procédure

Dans Eléments de droit politique, le juriste MACAREL affirme que « la procédure n’est autre chose que la forme suivant laquelle les justiciables et les juges doivent agir, les uns pour obtenir, les autres pour rendre la justice. Les règles et les formalités de la procédure doivent avoir pour effet d’écarter de l’administration de la justice le désordre, l’arbitraire et la confusion…Elles doivent arrêter la précipitation des jugements, en prescrivant de sages lenteurs, et bannir l’arbitraire, en faisant, à chaque instant, sentir au juge l’empire de la loi sous les ordres de laquelle il agit ». On a souvent douté, voire nié que la procédure puisse être autre chose qu’une pratique c’est-à-dire un droit et même une science. Il est clair pourtant, que l’exigence des droits dont chaque sujet est ou se prétend titulaire ne serait qu’illusion si le droit procédural n’était pas là pour en assurer la réalisation. La procédure participe donc au droit, sauf à préciser que le droit procédural ne saurait pas plus être réduit au droit de la procédure, que la notion de procès ne saurait être limitée à l’instance. Dans son ouvrage Vocabulaire juridique, le Professeur CORNU définit la procédure comme « une branche de la science du droit ayant pour objet de déterminer les règles d’organisation judiciaire, de compétence, d’instruction des procès et d’exécution des décisions de justice et englobant la procédure administrative, civile et pénale ». On distingue traditionnellement droit judiciaire privé, procédure pénale et contentieux administratif. Compétences, actions et déroulement des instances obéissent donc à trois codes différents : le nouveau code de procédure civile (NCPC), le code de procédure pénale (CPP) et le code de justice administrative (CJA). Cependant, les différences entre les contentieux ne peuvent se réduire à quelques formules, car les procédures ont à la fois renforcé leur singularité et se sont rapprochées. Ainsi, on ne peut affirmer que la procédure administrative est écrite puisque le référé administratif peut être oral, elle se rapproche donc des autres procédures ; mais, d’un autre côté, le référé administratif, en particulier le référé-liberté, comporte des aspects tout à fait originaux. De plus, certaines solutions du droit judiciaire privé sont appliquées en procédure pénale (article 700 NCPC et 475-1 CPP) et en procédure administrative (renvoi aux textes du NCPC comme en matière de récusation ou de police des audiences…). Les différences sont en réalité difficiles à exprimer, elles tiennent sans doute à un esprit différent : la procédure civile touche aux intérêts particuliers, tandis que la procédure pénale et le contentieux administratif visent, chacun à leur manière, l’intérêt général. Ainsi, la procédure pénale a un esprit à la fois de sanction et de protection des droits de la défense et la procédure administrative a un esprit proche du service de l’Etat.

Un système procédural satisfaisant, qui équilibre les intérêts de la société, de la victime et de la personne poursuivie, doit tenir un juste milieu entre la procédure accusatoire et la procédure inquisitoire. Schématiquement, la procédure accusatoire présente les caractères suivants : c’est une procédure orale, publique et contradictoire. Ces trois traits témoignent à la fois d’une préoccupation de transparence et de l’idée que le procès est la chose des parties. Dans une telle procédure, le juge est passif et neutre.
A l’inverse, la procédure inquisitoire est traditionnellement présentée comme étant écrite, secrète et non contradictoire. Ainsi, à l’extrême, la personne poursuivie n’a aucun droit, ni aucun moyen de se défendre. L’histoire ne serait qu’un perpétuel mouvement de balancier entre une procédure accusatoire, première née, et une procédure inquisitoire apparue plus tardivement. Les lignes générales de l’évolution de ces deux modèles de procédure, se retrouvent, à peu de choses près, identiques dans l’histoire des sociétés : les formes primitives sont toujours du type accusatoire, les formes évoluées se rattachent au type inquisitoire. Les limites de cette dichotomie sont vite apparues par le biais des abus qui ont logiquement marqué le développement de ces deux types de procédure. Le système procédural moderne s’efforce de les tempérer l’une par l’autre, par un dosage dont la formule définitive est sans cesse remise en question. Aujourd’hui la doctrine donne à toute la procédure le qualificatif de « mixte ». La procédure civile reste principalement accusatoire même si le rôle du juge a augmenté, elle est donc menée par les parties. La procédure administrative est inquisitoriale (le juge est prédominant dans la procédure) et écrite. Elle est aussi relativement souple et peu conceptualisée, car c'est la jurisprudence qui a fixé progressivement les règles de procédure (le CJA n'est entré en vigueur que le 1er janvier 2001). La procédure pénale est également principalement inquisitoriale, elle est donc menée par le juge, en particulier par un juge d'instruction, ce qui assure son efficacité. Il a d'ailleurs fallu des siècles pour faire bénéficier le suspect de tous les droits de la défense. La tension entre ces objectifs contradictoires d'efficacité et de respect des droits de la défense ainsi que la nécessité dans certains cas de porter atteinte à la liberté du suspect expliquent le caractère dense et détaillé de cette procédure.

Le principe du respect des droits de la défense a été dégagé par MOTULSKY dès 1961. Il y voyait un droit naturel de la pratique jurisprudentielle, ce principe est aujourd’hui repris par l’ensemble de la doctrine. Le respect des droits de la défense est aujourd’hui notamment assuré par le principe du contradictoire. La contradiction se définit comme le droit pour toute personne directement intéressée de se voir assuré une information utile dans l’instance par la communication de différents éléments du dossier produit, dans un délai suffisant, en vue de leur discussion devant le juge, y compris dans le cadre de la procédure d’urgence. Ce principe faisant l’objet d’un exposé à part entière, nous avons décidé de nous concentrer uniquement sur les deux caractères essentiels de la procédure : la publicité et l’oralité/écritures.

La publicité est l’ensemble des moyens destinés à permettre d’informer le public ou seulement les parties de l’existence du déroulement et de l’issue d’une instance juridictionnelle. L’oralité se définit comme ce qui est oral, ce qui se transmet par la parole ; ainsi quand on dit d’une procédure qu’elle est orale, on indique par là que ce qui est dit oralement par les parties est pris en compte sans qu’elles aient besoin de le transcrire elles-mêmes. A l’inverse, quand on dit d’une procédure qu’elle est écrite, on dit que le juge ne peut prendre en compte dans son jugement, sauf à ouvrir l’instruction, que ce qui a été écrit par les parties elles-mêmes.

Il convient ainsi de se demander si ces caractères de la procédure se retrouvent, de manière identique, dans tous les contentieux et à travers les différentes phases du procès.
Bien que ces trois types de procédure soient soumis à de règles distinctes, il est possible d’effectuer des rapprochements aussi bien au sujet de la publicité que de l’oralité/écritures.
La publicité, bien plus qu’un simple caractère de la procédure constitue aujourd’hui un principe directeur du procès (Section 1). Tandis que oralité et écritures demeurent moins solennelles : elles sont mises en œuvre alternativement dans les différentes phases du procès (Section 2).

[...] C'est la raison pour laquelle la présence d'un greffier est nécessaire. Sa vocation est d'attester de la régularité des opérations d'instructions. Mais on constate une percée de l'oralité dans la phase d'instruction en matière pénale. Ainsi un débat préalable précède nécessairement un placement en détention provisoire comme l'indique l'article 145 alinéa 4 du code de procédure pénale. Les parties ont la possibilité de comparaître personnellement devant la chambre de l'instruction et cette possibilité s'est vue renforcée par la loi du 15 juin 2000. [...]

[...] Le caractère écrit est renforcé par l'obligation qui est faite au juge d'instruction d'établir un double de chaque élément du dossier. Le manquement à cette règle entraîne la responsabilité de l'Etat pour faute lourde du service de la justice comme l'illustre un arrêt du Tribunal de Grande Instance de Paris de janvier 2000 et l'article 81 alinéa 2 du Code Pénal. Le greffe doit certifier conforme chaque copie, coter et inventorier toutes les pièces du dossier au fur et à mesure de leur rédaction ou de leur réception par le juge. [...]

[...] Le caractère secret de la procédure d’instruction a continué de reculer avec la loi du 30 décembre 1996 qui a aménagé, au profit des parties civiles privées à l’instruction, une remise autorisée des copies d’actes ou de pièces de la procédure. Pour les tiers, il faut relever que l’article 11 alinéa 1 du CPP admet qu’il soit dérogé au principe du secret pour les besoins des droits de la défense. La jurisprudence reconnaît ainsi que ne sont pas tenus au secret, le mis en examen (CA Paris juin 1986), la victime (Cass.crim octobre 1978) et l’avocat si son client le délie du secret professionnel (Cass.crim octobre 1977). Toutes ces personnes peuvent donc parler du dossier instruit à des tiers. [...]

[...] L’absence de cette règle de procédure est caractéristique d’arbitraire. Suivant les propos Professeur Guinchard, la publicité de la procédure est une exigence indispensable au procès pénal Dans le CPP, l’exigence de publicité des débats est énoncée, de façon équivalente, à l’article 306 les débats sont publics pour la Cour d’assises, à l’article 400 pour le tribunal correctionnel et à l’article 535 pour le tribunal de police. Pour être effective, la publicité doit être relayée par les moyens de communication : presse, radio et peut-être télévision (articles 38 à 41 de la loi du 29 juillet 1881). [...]

[...] Actuellement un tel rapport est facultatif, comme le précise l'article 785 de Nouveau code de procédure civile. S'agissant des conclusions du ministère public, cela suppose qu'il soit seulement partie jointe, car quand il est partie principale, il prend la parole comme défendeur ou demandeur. L'article 443 du Nouveau code de procédure civile prévoit que le ministère public partie jointe a le dernier la parole. Cette règle des débats oraux qui découle du principe de la contradiction entre les parties se trouve sanctionné Pc;1r la nullité du jugement sans grief. [...]